论诉之利益
——基于正当利益的司法保护及中国实践

黄 忠
（西南政法大学，重庆400031）

【内容摘要】在解决新类型诉讼的过程中，针对法律不明的现实，理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准，由此来更安全、合理地启动诉讼之门。
【关键词】诉之利益 新型诉讼 法外权益

一、问题的提出
就像谷口安平教授所言：“在今天的日本社会里，出现了过去曾未有过的种种新类型
的诉讼。”[1]在当下中国，这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。
案例一：原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤，故向法院诉称，因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦，而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。[2]
案例二：1999年7月西安市民王某向法院诉称：被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时，滥播广告，其中第14集插播广告70条，该集时间共约70分钟，而广告时间就占了27分钟，因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”，要求予以赔偿。[3]
案例三：吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家，称要接陈某的遗体，吓得陈母当场心脏病休克，经抢救脱离危险。而事实上，陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后，陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院，要求其赔偿医药费及精神抚慰金。[4]
很明显，上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”，换言之，这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的，因而从严格执行现行法律来讲，这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而，另一方面，我们又不得不承认，这些利益完全不同于赌债，它们在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正义观念，更为重要的是这些权利在国外已为立法，尤其是司法所认可。
针对现行法律的禁锢和乏力，要想对这些利益予以司法保护，就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正，必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的，从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益，其概念本身亦有其不断演进，甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程
序，应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民
正当利益的现代司法理念的。当然，为取得对诉之利益的广泛认同，首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述；然后对诉之利益的含义、特点作以分析，进而提出认定诉之利益的参考标准；最后从中国的司法实践出发，提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。
二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析
（一）法律之外亦存有正当利益
1．权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部。[5]这一观点已被法理学所普遍认同。换言之，法律上的权利仅仅是整个权利（或说利益，下同）体系中的一部分，除此之外，亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系，有学者提出了权利的三种存在形态理论，即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述，“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利，是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意，这种权利实际上不一定已为现实法律所确认，但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后，现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。[6]很显然，从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系，我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益，即“应有权利”。
2． 理论是灰色的，而生活之树却常青。同理，随着社会的发展，作为一种上层建筑
的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上，纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式，而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的，我们如果承认立法与社会生活存在距离（笔者注：这是不言自明的事实），自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致，否则真是削足适履[7]。质言之，任何法律由于都是过于制定的，因而，肯定存在“新生的权利”。
3． 成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性，立法者认
识上的局限性和社会关系的无限复杂性，法律语言本身的模糊性，决定了法律本身必然有着天生的不合目的性，不周延性，即完全有可能存在“漏列的权利。”
4．宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件，法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而，我们必须要注意到，在我们的法律体系中，不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法，更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利，其力之来源决不应局限于基本法，更应包括《宪法》。更重要的是，在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。[8]诚然，这种认识无疑是正确的。另一方面，虽然，在司法制度上，我们仍未真正确立宪法诉讼制度，但实践中，公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明，无论是从维护《宪法》之权威性，使之不会成为所谓的“闲法”；还是从保护公民正当合理的权利来讲，都必须确立宪法诉讼机制。
综上，我们可以清楚地看到，在法律规定的“法定权利”之外，亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失，一个重要的补救措施便是将人的因素（法官的自由裁量权）引入法律的运作程序，以司法者的认识来补正立法者认识之不足，使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。[9]
（二）因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决，进而赋予其“法律上之力”。
如果，我们承认在法律之外有正当权利的存在，那么我们必须在这些权利难以实现时，赋予其“法律上之力”。也就是说，对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理，对此，理由如下：
1． 从权利本身的概念上讲，一方面“无救济则无权利”，另一方面“无法走向和接近
救济”亦无权利。[10]能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决，不仅影响公民的诉权本身，亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外，亦存有正当权利，但却在该种权利受到侵害时不予救济，则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲，承认权利的存在，就必须予以保护。
2． 从国家的职能来讲，对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家
中，不仅国家力量取代了个人力量，“公力救济”取代了“私力救济”，而且，“公力救济”也被视为国家的一项职责。[11]国家及附属机器的产生和出现，是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡，国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12]。因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整，但法院亦不能以此拒绝审判，因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。
3． 从世界的发展趋势来看，这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人
权宣言》第8条：“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时，都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上，通过在既定法律中开列权利清单，以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时，司法亦负有保护正当权利的重任。对此，我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现，可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护，同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出：“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13]。基于此，德、日等国家亦开始了类似的尝试，从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。
当然，必须认识到，从严格依法审判的角度讲，上述纠纷似乎存在“法律上的不明”，
因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道，事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中，案件事实有时是很难查清的，或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判，所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲，证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样的思路，由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判，因而我们针对“法律不明”，也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之，当纠纷无法律依据时，可凭诉之利益来予以受理。
但是，必须指出的是，承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点，并不是否定管理权理
论的价值，而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论，对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。
还需指出的是，由于英美法实践的是事实出发型思路，因而在英美法中上述纠纷是很
容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此，在美国才会出现儿子告老子，学生告老师，顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此，在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而，在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念，它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选，这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外，也许正是基于这种认识，传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能，转身具有了保护公民正当权利，扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明，下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。
三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究
在我看来，诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果，大陆法为适
应急剧变化的社会环境，谋求对公民权利的更大保护，因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果，因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入，对上述问题又不能回避。因此，本文尝试对上述问题作如下分析。
（一） 诉之利益概念之界定
当下，对诉之利益概念进行阐述的文章并不多，但许多学者在对诉权的论述中对此也
予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。
江伟教授认为，诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用
民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]
国务院


国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见

国发〔2003〕12号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
　　按照国务院统一部署,2002年全国有20个省(自治区、直辖市,下同)以省为单位进行了农村税费改革试点,其他省继续在部分县(市)进行试点。地方各级党委、政府高度重视并精心组织试点工作,中央各有关部门注意加强配合和指导，及时处理改革中遇到的矛盾和问题，试点工作进展顺利，取得了明显成效，为全面推进改革积累了经验。实践证明，农村税费改革是现阶段减轻农民负担的治本之策,不仅有力地促进了农民收入恢复性增长,得到了广大农民群众的衷心拥护,而且带动了农村各项改革,推进了农村经济的持续发展和农村社会的全面进步，是农村工作实践“三个代表”重要思想的具体体现。但也要看到,各地区还不同程度地存在基础工作不扎实,政策宣传不深入,执行政策不到位,配套改革力度不平衡等问题,切实做到“三个确保”和巩固改革成果的任务仍相当艰巨。按照党的十六大以及中央经济工作会议和中央农村工作会议精神,国务院决定,2003年在进一步总结经验、完善政策的基础上,全面推进农村税费改革试点工作。现就有关问题提出以下意见:
　　一、全面推进农村税费改革试点工作
　　2003年农村税费改革试点工作的总体要求是:总结经验,完善政策;全面推进,分类指导;巩固改革成果,防止负担反弹。已先行试点的地方,要进一步落实好各项改革政策,加快推进各项配套改革,建立健全确保农村基层组织正常运转和农村义务教育必要经费投入的保障制度，完善改革后农民负担监督管理约束机制，防止农民负担反弹。目前尚未以省为单位实施改革试点的省,今年是否进行全省范围的改革试点,由各省根据本地实际情况自主决定;准备进行试点的省,要按照中央有关文件要求,抓紧做好试点的各项基础工作,认真制定本省试点方案,并于2003年4月15日前报国务院审批。中央财政继续安排一定资金支持地方试点工作,试点地区省级财政和有条件的市、县财政,都要加大对改革试点的支持力度,千方百计安排足够资金支持农村税费改革,实行专款专用,确保顺利推进试点工作。
　　二、切实做到“三个确保”
　　确保改革后农民负担明显减轻、不反弹,确保乡镇机构和村级组织正常运转,确保农村义务教育经费正常需要,是衡量农村税费改革是否成功的重要标志,也是顺利推进试点工作,巩固改革成果的必然要求。
　　在试点地区,无论是一个省、一个县,还是一个乡、一个村,从总体上计算,改革后的农民负担要比改革前有较大幅度的减轻,做到村村减负,户户受益。对承包土地较多、改革后负担有所增加的农户,要通过减免等办法,把负担减下来。要建立有效的农民负担监督管理约束机制，确保农民负担减轻后保持长期稳定、不反弹。
　　乡镇机构和村级组织要通过精简机构,转变职能,减少财政供养人员,大力压缩开支,确保正常运转。应调整和完善县乡财政体制,乡镇财政首先要保运转,本级财力不足的,上级财政要加大转移支付力度。对财政收入规模较小的乡,可由上一级财政统筹安排其必要的开支。应加强村级组织建设,完善村民自治制度,大力压缩村级开支。在此基础上,村级三项费用不足部分,财政要给予适当补助。不得把经费缺口留在基层。
　　改革后农村义务教育的投入,要确保不低于改革前乡统筹费中的农村教育附加、经国家批准的农村教育集资以及正常财政投入的总体水平,并逐步有所增长,实现“保工资、保运转、保安全”的基本目标。要将农村中小学教师工资发放工作上收到县,设立教师工资专户,按国家规定标准及时足额发放,不准发生新的拖欠;学校收取的杂费要全部用作学校正常的办公经费,不得用于发放工资或福利。农村中小学正常运转所需公用经费的不足部分,由县级财政给予补助；建立健全农村中小学正常的危房改造资金保障渠道，省级财政应根据本地实际情况，从农村税费改革专项转移支付资金中,每年安排一定资金用于学校危房改造，确保师生安全。要加快推进农村义务教育管理体制改革,精简教师队伍,调整教育布局,提高教学质量。
　　三、进一步调整完善有关农业税收政策
　　试点地区应进一步完善和落实二轮土地承包制度,稳定党在农村的基本政策。农业税征收机关在核定农业税计税面积时,对因自然灾害、合法征占减少的耕地,应据实核减。对未经合法审批,因长期建设占地、农村兴办公益事业占地等因素减少的计税土地,应先据实核减,并由占先登记造册,暂不纳入计税面积,另行处理,不得将这部分面积计算的农业税负担平摊到农民头上。新增试点地区核定常年产量,可依据改革前连续5年实际平均产量,并充分考虑当地实际情况,征求农民意见,得到农民认可。村与村之间自然条件有明显差异的,核定的常年产量应有所区别,防止搞“一刀切”。农业税计税价格由各省级人民政府综合考虑本地区粮食市场价、保护价和农民承受能力等因素合理确定，并注意与毗邻地区衔接。计税价格明显偏高的地方，应实事求是地进行调减。除国家政策调整外，一经正式确定的农业税负担要保持长期稳定。
　　各地区应结合实际,逐步缩小农业特产税征收范围,降低税率,为最终取消这一税种创造条件。
　　四、加强和规范农业税及其附加征收工作
　　试点地区要实行农业税征收机关负责征税、聘请协税员协税的农业税收征管制度。乡镇政府和村级组织应积极协助征收机关做好农业税及其附加征管工作,但不得代行执法权。非农业税征收人员不得直接收取税款。农业税征收机关要坚持依法征收,规范农业税收征管程序,建立健全纳税登记、纳税申报、纳税通知制度,逐步实现农业税收征收方式由上门征收向定点常年征收转变。要加强税收宣传工作,引导农民积极依法纳税,履行应尽义务。农业税附加、农业特产税附加由农业税征收机关与正税同步征收,实行乡管村用,由乡镇经营管理部门监督管理,只能用于村级组织正常运转需要,任何单位和个人不得截留、平调。要加强农业税征管机构队伍建设,配备必要的征管人员。必需聘请的协税员,应通过岗前培训,持证上岗。加快农业税收征管计算机信息系统建设,努力提高工作质量和服务水平。
　　五、健全和完善农业税减免制度
　　农业税(包括农业税附加)灾歉减免应坚持“轻灾少减,重灾多减,特重全免”的原则。认真落实农村各项社会减免政策,加大对革命老区、贫困地区、少数民族地区,以及革命烈士家属、在乡革命残废军人的农业税减免力度。改进农业税减免方式。灾歉减免应尽量做到先减免后征收,社会减免必须实行先减免后征收,确保减免政策及时兑现到户。要适应农村税费改革后的新情况,建立稳定的农业税减免资金渠道。中央和省级财政每年应在预算中安排一定资金用于农业税减免,省级以下各级财政应从农业税征收总额中预留一定的减免机动资金,或在预算中安排相当数量的资金用于农业税减免,实行滚动使用。
　　六、妥善处理农民公平负担问题
　　农村税费改革后,由于农业税及其附加按照土地面积和粮食产量计税,客观上会造成一部分种地多的农民负担增加。因此,各地区在试点过程中,要结合本地实际,制定减免税等优惠政策，把因种地多出现农业税收负担高于改革前的负担部分切实减下来,以调动粮食主产区种粮农民的积极性。应注意解决好毗邻地区同等耕种条件土地的农业税负担相差过于悬殊的问题,促进农业税负担公平合理。中央和省两级财政安排的农村税费改革专项转移支付资金,要重点向农业主产区特别是粮食主产区倾斜。结合深化粮食流通体制改革和农村税费改革试点工作,借鉴国际通行做法,进行调整政府对农业和农民的补贴方式试点,逐步建立和完善直接补贴农民的办法。
　　七、严格执行村内“一事一议”筹资投劳政策
　　村内“一事一议”筹资投劳制度是农村基层民主政治建设的重要内容,必须长期坚持。各地区要适应新形势,转变观念,统筹安排农村集体公益事业发展,坚持走群众路线,及时制定和完善“一事一议”的议事程序、议事范围和上限标准。村内事业发展要坚持量力而行的原则,充分考虑农民的经济承受能力,有多少钱办多少事;充分尊重农民的民主权利,多数农民同意的事就办,不同意的就不办;决不能把“一事一议”筹资投劳变成农民负担的固定项目。
　　农业综合开发中农民筹资投劳,应纳入村内“一事一议”范畴，实行专项管理。其范围只限于受益村改善农业生产条件的建设项目,并与农民商议,由农民签字认可,实行民主决策、数量控制、以村为单位统一组织，不准搞强迫命令。确需农民投劳进行农业综合开发的项目，农民只出工,不得要求农民以资代劳,不得跨村筹劳;确需跨村使用劳动力的,应采取借工、换工或有偿用工等形式,不能平调使用农村劳动力。要逐步降低农民筹资投劳在农业综合开发中的比例。
　　暂停执行对不承包土地并从事工商业活动的农村居民收取资金用于村内公益事业的政策。已经收取的地方,要做好善后工作。
　　八、切实加强涉农收费管理
　　这是深化农村税费改革、从根本上减轻农民负担的一项重要内容。各地区和有关部门要进一步清理整顿涉农收费项目,加强对农村中小学生就学、计划生育指标审批、农村结婚登记、农民建房、农民外出务工等方面乱收费的专项治理。按照国家规定权限批准保留的行政事业性收费项目,必须在规定环节、范围和标准内收费,不得超范围、超标准收费或搭车收费。农村经营服务性收费,应按照自愿、有偿原则向农民收取,并实行公示制度;不准强制服务、强行收费,或只收费不服务。其中,向农民收取水费、电费等跨区域共同生产费用，要严格执行“受益缴费,计量收费”的原则,因大面积抗旱、排涝难以做到计量收费的，应按直接受益原则据实分摊，不得提前预收。今后,任何地方和部门一律不得出台涉及农民负担的行政事业性收费和政府性基金、集资项目。有关部门要切实加强农村税费改革后对农民负担的监督管理工作。
　　九、积极探索化解乡村债务的措施和办法
　　各地区要通过加快发展农村经济、深化农村改革,积极探索通过债权债务抵冲、依法削减高利贷、加强内部控制、节约开支、盘活集体存量资产等有效办法逐步化解乡村债务。乡镇机构的债务,要靠发展经济,完善财政体制等办法妥善解决;村级组织的债务,要在防止发生新债的基础上,摸清底数,分清责任,结合实际制订办法,逐步化解。
　　各地区要暂停向农民收缴农村税费改革前的税费尾欠。对改革前农民的税费尾欠,要进行核实、登记、归类;对不符合有关政策规定的,要予以核销,不得再向农民追缴;对符合减免规定的税费尾欠,要给予减免;对农民历年形成的农业税收及符合政策规定的乡统筹和村提留费尾欠,采取先挂账的办法,待农村经济进一步发展、农民承受能力明显增强后再做处理。
　　十、加强督促检查，严肃改革纪律
　　各地区要建立健全督查制度,改进督查方式,采取日常检查与重点督查、定期检查与随机抽查、明查与暗访相结合的方式,加大督促检查力度。对执行政策中出现的偏差,应及时纠正;对农民反映的问题,要认真对待,及时处理。地方各级人民政府都要建立健全税费改革群众信访查处反馈制度,向社会公开政策咨询和群众举报电话,定期通报有关情况,自觉接受社会监督。要建立健全税费改革工作责任追究制度,对违反农村税费改革政策特别是顶风违纪行为,必须依法严肃处理,重大案(事)件要公开曝光。要认真落实涉及农民负担案(事)件责任追究制。今后,凡是发现违反有关规定乱收费,或者歪曲中央改革政策加重农民负担的,不仅要追究县、乡党政主要领导的责任,而且中央财政要相应扣减给该地区的转移支付资金。
　　各地区和有关部门要注意研究农村税费改革试点中出现的新矛盾和新问题,加强专题调查,及时提出切实可行的解决办法。通过不断调整和完善收入分配政策,逐步实行城乡统一的税费制度，进一步解放和发展农村生产力；同时，加大对农村社会事业发展的财政支持力度，促进城乡经济和社会协调发展,加快全面建设小康社会的步伐。
　　以前农村税费改革有关政策规定与本意见不一致的,以本意见为准。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年三月二十七日