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大同市政务信息公开条例

时间:2024-07-11 04:05:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9291
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大同市政务信息公开条例

山西省大同市人大常委会


大同市政务信息公开条例
 
  (2004年3月30日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过
  2004年6月5日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

  第一条 为了加强社会主义民主政治建设,推进执政为民、依法行政,保障人民群众的知情权、参与权、选择权和监督权,促进政府行政管理工作的行为规范、运转协调、公正透明和廉洁高效,强化对行政权力运行的监督,根据本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称政务信息公开,是指行政机关和具有行政管理职能的事业单位以及公用事业单位,按照规定的标准、程序、形式和时限,将本机关、本单位办理政务和社会事务活动事项,利用信息载体予以公开,接受公民、法人和其他组织参与民主管理和监督的制度。
  第三条 本行政区域内行政机关和具有行政管理职能的事业单位公开政务信息,学校、医院以及供水、供电等公用事业单位公开办事信息,适用本条例。
  第四条 推行政务信息公开制度,必须坚持依法公开、真实公正、规范效能、有利监督的原则。
  第五条 市、县(区)人民政府主管政务信息公开工作的组织实施。
  市、县(区)行政监察机关负责政务信息公开工作的监督检查和评议。
  第六条 市、县(区)人民政府应当向社会公开下列政务信息:
  (一)经济社会发展战略、发展计划、工作目标及进展情况;
  (二)财政预决算、部门预算、大额度资金的分配使用、预算外资金的管理和政府采购等情况;
  (三)经济和社会发展的重大工作部署、重大改革举措、重要事项办理、重要会议决定的决策和落实情况;
  (四)城市总体规划、市容环境管理计划以及实施情况。政府投资或者以政府投资为主的城市建设项目以及其他重大建设项目的立项、招投标、验收、预决算情况;
  (五)国有资产管理以及处置情况;
  (六)行政许可目录以及审批项目增减情况;
  (七)社会公益事业建设计划以及实施情况;
  (八)优化经济发展环境的事项;
  (九)文化、教育发展计划,中小学招生方案以及录取情况;
  (十)人口与计划生育政策的实施计划和落实情况;
  (十一)劳动就业、养老保险、失业保险、医疗保险、最低生活保障等劳动和社会保障工作的情况;
  (十二)救灾、救济、扶贫、优抚、社会救助等款物的管理和发放情况;
  (十三)行政编制,政府权限内的人事任免以及奖励、公务员招考录用、机构改革情况,领导干部离任审计情况,以及民主评议干部等情况;
  (十四)影响公众人身和财产安全的疫情、灾情等突发事件的预报,应对措施和处理情况;
  (十五)人大代表建议、批评和意见的办理情况,政协委员提案的办理情况;
  (十六)涉及群众利益、群众普遍关注的其他事项。
  第七条 市、县(区)人民政府工作部门及所属事业单位应当向社会公开下列政务信息:
  (一)本机关职能、职责和法定权限;
  (二)年度工作计划、目标,各项工作方案和措施;
  (三)领导干部分工和机构职能划分;
  (四)行政所依据的法律、法规、行政规章和其他规定;
  (五)行政许可事项的条件和办理程序;
  (六)收费罚款项目的依据、标准和收缴情况;
  (七)行政复议的办理流程和时限;
  (八)违规违纪的投诉以及责任追究情况;
  (九)机关事业单位人员录用情况;
  (十)工作制度、工作纪律、办事程序、办事时限,办事标准、便民措施、服务承诺;
  (十一)群众关心的其他事项。
  第八条 乡镇应当向社会公开下列政务信息:
  (一)乡镇人民政府行政管理、经济管理活动的事项:乡镇人民政府的年度工作目标及执行情况,乡镇年度财政预算及执行情况,上级政府下拨的专项经费及其使用情况,乡镇的债权债务情况,乡镇集体企业及其他经济实体承发包、租赁、拍卖等情况,乡镇工程项目招投标及社会公益事业建设情况等;
  (二)与村务公开相对应的事项:乡、村税负的收缴情况,计划生育情况,征用土地及土地补偿费、安置补助费的发放、使用情况,宅基地审批情况,救灾救济救助款物发放、优待抚恤情况,水电费的收缴情况等。
  (三)乡镇基层站所公开的事项:工作职责、办事依据、办事条件、办事程序、办事纪律、办事期限、监督办法和办事结果,收费、罚款标准和收缴情况,上级主管机关明确要求必须公开的其他事项。
  第九条 市、县(区)人民政府及其工作部门和所属事业单位应当在内部公开下列政务、事务信息:
  (一)领导干部廉洁自律情况;
  (二)机关单位内部财务收支情况;
  (三)会议费、接待费、通讯费、印刷费、出国考察费等大额资金支出情况;
  (四)公车使用情况;
  (五)干部交流、考核、任免、奖惩和事业单位专项拨款、职称评聘情况;
  (六)机关、单位职工关心的其他事项。
  第十条 公用事业单位应当向社会公开下列办事信息:
  (一)服务内容;
  (二)收费标准;
  (三)办事程序;
  (四)办事纪律;
  (五)服务承诺;
  (六)投诉监督办法以及处理结果。
  第十一条 街道办事处政务信息公开的内容,应当参照乡镇人民政府政务信息公开的内容执行。
  街道基层站所政务信息公开的内容,参照乡镇基层站所政务信息公开的内容执行。
  第十二条 下列情形的政务信息,免于公开:
  (一)涉及国家秘密的;
  (二)涉及商业秘密或者公开可能导致商业秘密泄露的;
  (三)涉及个人隐私的;
  (四)正在调查、处理过程当中的;
  (五)公开后可能会影响公正执法或者威胁个人生命安全的;
  (六)公开可能造成社会重大负面影响的;
  (七)法律、法规规定免于公开的其他情形。
  涉及商业秘密或者个人隐私的,法律另有规定的,从其规定。
  第十三条 政务信息公开应当采用下列形式:
  (一)政府公报,政府网站;
  (二)报刊、电视等新闻媒体;
  (三)政务信息公开栏、政务公开手册,电子视窗、触摸屏;
  (四)政务信息发布会、征求意见会、质询听证会;
  (五)公共查阅室、资料索取点、办事窗口;
  (六)适合行业特点,方便群众的其他形式。
  第十四条 按照本条例的规定,应当实行政务信息或者办事信息公开的机关和单位,应当设立政务信息或者办事信息公开热线电话,接受公民、法人和其他组织的问询,为其提供信息咨询服务。
  第十五条 政务信息公开的时间要与公开的内容相适应。经常性工作应当定期公开;阶段性工作应当分段公开;临时性工作应当随时公开。
  第十六条 行政机关拟作出的决策,制定的规定或者编制的规划、计划、方案等,涉及公民、法人和其他组织的利益,有重大社会影响的,在制定过程中,应当将草案公开,充分听取公众意见。
  第十七条 市人民政府规章和其他规范性文件,应当在政府公报上公开,并在十日内在政府网站上公开。
  第十八条 行政机关拟公开的政务信息方案,应当实行事前审核监督,经本机关领导集体讨论同意后,方可公布。
  政务信息公开的预案,涉及公民、法人和其他组织直接利益,或者有重大社会影响的,可以组织听证会或者座谈会,就公开的内容、范围、时限进行听证或者讨论,听取公众的建议和意见。
  第十九条 政府工作报告,年度经济和社会发展计划、财政预算,应当经本级人民代表大会审议通过后公开;政府的财政决算、预算调整方案,应当经本级人民代表大会常务委员会审议通过后公开;政府的重大决策、重要工程项目安排和大额资金的使用等重要事项,应当经政府常务会议或者行政首长办公会议讨论作出决定后公开。
  第二十条 行政机关的政务信息公开,应当注意上下级机关的相互衔接,统一公开内容和标准。
  第二十一条 行政机关应当编制本机关的政务信息目录和政务信息公开指南。政务信息目录应当记录政务信息的名称、基本内容简述及其产生日期。
  第二十二条 市、县(区)人民政府应当建立和完善政府新闻发言人制度,代表本级政府向社会发布政务信息。
  市人民政府工作部门可以根据实际需要建立本机关的新闻发言人制度。
  第二十三条 公民、法人和其他组织,有权采用信函、电报、传真、电子邮件等形式申请公开尚未公开的其他政务信息;
  行政机关、具有行政管理职能的事业单位、公用事业单位在接到申请后,应当在十五日内送达公开决定书予以公开;申请公开的内容属于免于公开的,或者是不存在的,应当向申请人说明理由。
  第二十四条 公民、法人和其他组织,有自由获取、使用各类政务信息的权利。
  使用政务信息不得收取费用,但用于商业用途的可以收取工本费,法律、法规另有规定的从其规定。
  第二十五条 公开政务信息的单位,不得篡改、毁灭政务信息;使用政务信息的公民、法人和其他组织,不得篡改政务信息,不得利用政务信息从事非法活动。
  第二十六条 市、县(区)人民政府应当将政务信息公开作为行政机关、具有行政管理职能的事业单位和公用事业单位年度考核的一项重要内容,考核结果作为干部奖惩的依据;对有过错的有关人员给予责任追究。
  敏务信息公开考核和责任追究办法由市、县(区)人民政府制定。
  第二十七条 政务信息公开的资料,由公开单位的有关负责人签字存档,并报同级人民政府备案。
  第二十八条 政务信息公开对涉及群众切身利益的重要事项,每次公开后,应当注意听取群众的意见。合理的意见应当积极采纳,对反映的问题要及时解决、暂时无法解决的,要说明理由。
  第二十九条 公开政务和办事信息的单位,应当成立由单位内部职工和聘请的社会监督员组成的政务信息公开监督小组。监督政务信息公开工作,反馈投诉处理意见、保障政务信息公开的真实性和公正透明。
  第三十条 推行政务信息公开的行政机关,可以建立领导接待日制度,设立举报电话、投诉窗口、政务监督信箱等渠道,鼓励群众积极参与监督。
  第三十一条 市、县(区)人民政府应当定期听取政务信息公开情况公开工作的汇报,定期检查考核政务信息公开工作。
  市、县(区)监察机关应当经常性地开展政务信息公开情况的检查,发现问题,责令其及时改正。
  第三十二条 市、县(区)人民政府应当聘请人大代表、政协委员、专家和群众,对涉及群众切身利益或者事关经济社会发展的重大事项,进行事前审议、事中监督、事后评议,保证公开的民主性。
  第三十三条 审计部门应当定期对本级政府财政预算的执行情况、决算情况以及政府部门管理和政府委托社会团体代管的各类基金、资金的收支情况,依法进行审计监督,并将审计结果公布。
  第三十四条 垂直管理的部门和单位,应当按照市人民政府的统一部署,参照本条例的有关规定,实行政务信息和办事信息公开,并接受当地人民政府的考核。
  第三十五条 公民、法人和其他组织,有权对政务信息公开或者办事信息公开的内容不真实、服务承诺不兑现等违反本条例的行为进行反映、举报或者投诉。受理单位应当在接到反映、举报或投诉之日起十五日内调查核实处理。
  对受理单位在规定的期限内未作处理,或者对处理结果不满意的,反映、举报或者投诉者可以向其上级主管机关反映,上级主管机关应当责成原受理单位限期办理,或者直接组织调查处理。
  第三十六条 公开政务信息和办事信息的机关或者主管人员,做出突出贡献的,应当给予表彰、奖励。
  第三十七条 按照本条例规定,应当公开政务信息或者办事信息的机关和单位,有下列情形之一的,由上级机关责令其改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员,依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)公开的内容不真实、不全面的;
  (二)公开的程序、时限违反规定的;
  (三)承诺不践诺,投诉处理不及时的;
  (四)不提供本机关办事指南或者政务信息目录的;
  (五)对符合法定条件的申请人故意隐瞒或者不提供应当公开的政务信息的;
  (六)违反规定收取费用的;
  (七)消极应付搞假公开的;
  (八)故意不公开政务信息的;
  (九)篡改、毁灭政务信息的。
  第三十八条 公开政务信息的机关在公开工作中打击反映、举报、投诉人的,对直接负责的主管人员和其他责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 本条例实施中的具体问题,由市人民政府负责解释。
  第四十条 本条例自2004年8月1日起实施。






“母法”观念与中国的宪法



[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions

[内容摘要] “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极作用,但从整体讲,“母法”观念对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改,已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响,笔者认为,应确立“不得与宪法相抵触”的原则,并建立违宪审查制度。

[关 键 词] 母法观念 中国宪法 影响

[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。

[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209

[联系电话] 0631-5688633(宅)13869083003

[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



一、“母法”:通向中国宪法幽境的秘密通道


卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说:必定有一条通向天上宝座的秘密通道,有一条秘密的小道是所有的Philosophes(哲学家们)都知道的,有一扇门是对我们关闭的,但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲,它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国,在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性,在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。 卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法:找到这些关键性词汇,我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的,特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是,如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物,而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话;那么,卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法问题在我国的兴起与发展,也是有线索可寻的。在不同的时期,人们使用不同的词汇,表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨,也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异,但在某一特定时期,这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解,传达着人们某些相同的观念。因此,这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年,自维新派率先提出一系列立宪主张以来,清廷又是派大臣出国进行宪政考察,又是宣布仿行宪政,国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张,朝野一片“立宪”之声。此时,“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此,要了解清末时期人们的宪法观念,认识那场所谓的立宪运动,只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期,各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情,颁布了一部又一部的宪法文件,对宪法、宪政的研究也达到了顶峰,通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义,我们就理解了那个时代。在1949年以后,“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定,“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此,“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调,“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。” 这对我国宪法产生了很大影响:宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段,即违宪审查制度或宪法诉讼机制。 因此,“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调,它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。 “根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用,或者说,对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里,“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调,并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”;那么,我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味,它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来,我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解,这种理解已然构成了我国特有的宪法观念,而且,“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此,“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”,从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系,是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式,至今十分流行。许崇德先生认为:“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则,所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此,“宪法是母法,一般法律是子法。” 有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法与一般法律的关系进行了拓展,提出宪法与一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”,而且还表现出“监护功能”,希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。 也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。 还有学者甚至以“母法”来定义宪法:“宪法即母法”。 这是我国学界关于宪法与一般法律关系的几种典型描述。

如果说,在终极意义上,宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的;那么,这种物质生活条件一旦确定,则观念就是宪法的决定性因素。因为,“在宪法起草过程中,宪法观念就构成了人们关于宪法的模型、职能和类型的看法”。 当然,一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念,而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论:任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此,通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践特别是对制宪与修宪的影响,是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。


二、“母法”内涵之厘定


郑贤君博士认为,所谓母与子的关系有两种:一是子因母出;二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”,后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言,“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”,而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设,在宪法与普通法律的关系上,如果不把重点置于“繁殖功能”上,而是放在“监护功能”上,则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。 此番宏论,是针对林来梵博士关于“母法”概念具有含混性(任何一般法或授权规范都可视为“母法”,“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓;因此,“母法”称谓并非为宪法所专享)、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能” 的评论而言的。如前述,提出“监护功能”概念的目的,是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为,在事实上,所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范与制约,虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论,但它却从未真正得到强调,更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为,我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”,这一概念的提出,仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是:宪法在何种意义上是“母法”?考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看,我国“母法”概念是在以下几种意义上使用:(1)从法律移植中法源的角度讲,是指“一国法规的制定,以外国法律为依据者,称其法源的外国法为母法,而称依此所制定的法律为子法。” (2)从立法依据的角度上讲,它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律,称作母法,根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法,所得税法施行细则为子法。 (3)从宪法与普通法律的关系讲,宪法为“母法”,依据宪法制定的普通法律为“子法”。 最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法,在宪法学界几成公论。笔者认为,前两种意义上的“母法”概念,含义较为中肯、公允,更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法,其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时,尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称:“宪法者何物也?……为国家一切法度之根源,此后无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。” 宪法而“为国家一切法度之根源”,表达的正是“母法”的观念。“无论出何令,更何法,百变而不许离其宗”,似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看,它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”作用(而非宪法对普通法律的制约)。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖,中国宪法学的创始人, 从他开始,“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期,宪法学盛极一时,而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》(载《东方杂志》第19卷第21号,1922年11月)一文中说,宪法为“一切法律所由生”,“宪法为国家之根本大法,一切法律,俱由此生”。 如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》(载《时代公论》第87、89号,1933年11月)一文认为:宪法与他种法律有两种关系,“一是从法的创造到法的实施的关系,二是从抽象规律到具体规律的关系”,“法律对于宪法为实施,宪法对于法律为创造”。他进一步解释说,“宪法内容,大都是概括的,亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实,则其效力的实现,必须有待于多种其他法律,对于各个事体,再加以规定。” 屠义方在《宪政与法治》(《新政治月刊》第3卷第3期,1939年)一文中也说:“宪法是国家进行法治的一个根本大法,……一切法律必须根据宪法以制成。” 在上个世纪40年代,已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期(1946年)发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为,“宪法是一个国家或政治社会的最高法律,这是说在创设法律规范的过程中,宪法是一切法律的母法,其效力优于一般的普通法律。” 从该文的论证逻辑看,“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”,作者强调“在创设法律规范的过程中”,且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述,更没有相关制度设计来保障。可见,作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里,所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力,完全是停留在理论上的,是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的;而在实际上,并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后,“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓,二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是:“在宪法中通常都规定了一国的立法原则,使立法机关在日常立法活动时有所遵循;同时又只能规定立法原则,而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’,把普通法律称为‘子法’。” 在此,我们看到,(1)在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。(2)“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义,完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。(3)强调“母法”“只能规定立法原则,而不能代替普通立法”。总之,“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调,“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”,不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用,“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止,“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化,其标准的文字表述是:所有法律都必须依据宪法制定。


三、“母法”观念对中国宪法之影响
凡携带“凶器”进行抢夺就是抢劫吗?
——对《刑法》第二百六十七条第二款的质疑

滑力加


我国《刑法》第二百六十七条规定:"抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。"
新刑法关于抢夺罪的修改同旧刑法相比,分了三个层次,一是抢夺公私财物,数额较大的;二是数额巨大或者有其他严重情节的;三是数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。三个层次的划分,充分体现了我国刑法的罪行相适应原则,为打击严重的抢夺犯罪提供了有利的法律依据。但该条第二款关于携带凶器抢夺的,依照抢劫罪定罪处罚的规定,笔者认为值得斟酌。
按照《刑法》二百六十七条第二款规定,在抢夺犯罪中凡是携带有"凶器",就以抢劫罪定罪处罚。笔者认为这种不分具体情况、一慨而论的作法不符合我国刑法中的罪行相适应的刑事原则。
就"携带凶器抢夺"而言,缺乏明确的法律界定。新刑法颁布后,很长一段时间内,对于什么是凶器,没有统一的司法解释,实践中很难把握。2000年11月17日, 最高人民法院发布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》规定:刑法第二百六十七条第二款规定的"携带凶器抢夺",是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
但是否凡是携带"凶器"进行抢夺的都是抢劫呢? 笔者认为不能一概而论。在司法实践中,携带"凶器"抢夺有多种方式,现举以下几种方式进行分析:
第一种是行为人身上藏有"凶器",在实施抢夺过程中没有向被害人露出"凶器";
第二种是行为人身上佩带"凶器",在实施抢夺过程中采用的是乘人不备的手段,被害人没有看到行为人有"凶器";
第三种是行为人身上佩带"凶器",在实施抢夺过程中,被害人也看见其有"凶器";
第四种是行为人身上佩带"凶器",在实施抢夺过程中,故意向被害人显露其有"凶器";
第五种是行为人身上佩带或藏有"凶器",在实施抢夺过程中采用的是乘人不备的手段。但在抢夺了被害人的财物后,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁而使用所携带的"凶器"。
笔者认为,对例举的上述五种情况(司法实践中尚有许多,在此不一一例举),应当具体情况具体分析,不应当一律以抢劫罪定罪。
在第一、第二两种情况下,行为人虽然身上隐藏有"凶器",但在实施抢夺过程中始终没有露出或者被害人没有看到"凶器",这样的行为完全符合抢夺罪的构成要件,而不应当定抢劫罪。
"凶器"一词在现代汉语词典的解释中是指"行凶时所用的器具"。换言之,如果行为人在作案时没有使用某种器具,那么此种器具就不能称之为凶器。就如同一把菜刀,如在正常情况下,它的名称叫菜刀。只有当行为人用其行凶时,才改变了其菜刀的属性,成为凶器。同理,行为人虽携带了"凶器",但并没有显露,这时的所谓凶器并不是凶器。在此种情况下,行为所实施的行为只能是一种抢夺行为,而不能因其身上有"凶器",就改变了其行为的性质。
刑法第二百六十三条规定在抢劫犯罪中遇有八类情况时,可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,其中之一是"持枪抢劫"。那么是不是凡是"持枪抢劫"都要按此法定刑处罚呢?根据高法《解释》:刑法第二百六十三条第(七)项规定的"持枪抢劫",是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。
由此《解释》不难看出,在抢劫犯罪过程中,行为人虽然持有枪支,但如果没有在犯罪过程中使用或者向被害人显示持有、佩带有枪支,其行为就不属于持枪抢劫。既然行为人在抢劫犯罪过程中持有最具威慑力的枪支,还必须具备一定的条件才能构成持枪抢劫,那为什么行为人在抢夺犯罪中却只问你有无"凶器",而不管你是否虮缓θ讼允灸兀空庀匀挥形侍狻?br> 在第三、第四种情况下,行为人在实施"抢夺"过程中,已经向被害人故意显露,或者因其"凶器"已在实施抢夺前使被害人看到,这样一来,虽然没有用言语进行威胁,但其身上所带的"凶器",对被害人来说,此情此景远比行为人用言语威胁更具有威慑力。正所谓"此时无声胜有声"。这是一种最直接的精神上的威胁,因而完全符合抢劫罪中"以暴力相威胁"的条件,可直接适用刑法第二百六十三条。
对第五种情况,则完全符合刑法第二百六十九条 " 犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚"的规定。在这种情况下,刑法 二百六十七条第二款是对二百六十九条的重复。
在司法实践中,行为人"携带凶器"进行犯罪,不仅仅出现在抢劫、抢夺犯罪中,在其他犯罪中也很常见。如在盗窃犯罪中,有些罪犯怕被抓,往往在作案时携带或者到现场后先找"凶器",以作"防身"之用。如常见一些盗窃罪犯在夜间,携带"凶器"潜入他人 卧室,乘被害人熟睡进行盗窃;或者携带"凶器"入住旅馆,盗窃同室旅客。他们都携带有"凶器",如按制定抢夺罪第2款的立法意图,是否在盗窃罪条款中也增加一款"携带凶器盗窃的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚"?
显然没有这个必要。因为罪犯虽然在作案时携带某种"凶器",但在作案中没有使用,就不能因其身上带有某种器具,从而改变了案件的性质。不仅如此,即使行为人原打算去某一户人家去抢劫,当其携带"凶器"来到被害人处时,见被害人家门窗大开,被害人在内呼呼大睡,其物品放置一旁。行为人见此,只是进入室内,拿走物品。在此情况下,行为人的犯罪性质已变化为盗窃;假若其盗窃财物后,在逃离现场时被被害人发现,若其进行抗拒抓捕而行凶,则属于刑法第二百六十九条的转化。
综上所述,刑法第二百六十三条第二款的某些内容实际已为刑法其它条款所包含;而另一些情况则不适用。故该款没有存在的意义。


作者单位:呼和浩特市新城区人民检察院
2003年8月