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河南省劳动保障监察条例

时间:2024-07-01 16:18:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9215
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河南省劳动保障监察条例

河南省人大常委会


河南省劳动保障监察条例

(河南省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年11月30日审议通过,自2003年3月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了保护劳动者的合法权益,规范劳动保障行政执法行为,促进经济发展和社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 县级以上人民政府劳动保障行政部门对其管辖范围内的企业、民办非企业单位、个体经济组织以及与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业单位、社会团体(以下统称用人单位)实施劳动保障监察,适用本条例。
第三条 本条例所称劳动保障监察,是指县级以上人民政府劳动保障行政部门依法对用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督检查,并对违法行为依法作出处理的行政执法行为。
第四条 劳动保障行政部门实施劳动保障监察,应当遵循合法、公正、公开的原则,坚持处罚与教育相结合。
劳动保障监察人员依法执行公务,受法律保护。
劳动保障监察工作所需经费列入同级财政预算。
第五条 各级工会组织应当依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督。
各级工商行政管理、财政、经贸、公安、监察、审计、妇联、共青团等有关部门和组织应在各自的职责范围内,协同劳动保障行政部门做好劳动保障监察工作。
任何组织和个人对违反劳动和社会保障法律、法规的行为,有权检举和控告,其合法权益受法律保护。

第二章 监察职责与管辖
第六条 各级劳动保障行政部门应当有与其工作任务相适应的劳动保障监察工作人员,并履行下列职责:
(一)宣传贯彻劳动和社会保障法律、法规;
(二)监督检查用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况;
(三)受理对违反劳动和社会保障法律、法规行为的检举、控告;
(四)依法处理违反劳动和社会保障法律、法规的行为;
(五)法律、法规规定的其他劳动保障监察职责。
第七条 劳动保障监察人员执行公务,有权依法进入用人单位了解执行劳动和社会保障法律、法规的情况,可以记录、录音、录像、照像和进行现场检查,查阅、复制、调取有关资料。被检查单位及有关人员应当予以协助,如实反映情况,不得阻挠、拒绝检查。
第八条 劳动保障监察人员应当经过培训,定期考核,经考核符合国家和省规定条件的,方可上岗执法。
劳动保障监察人员不得泄露被检查单位的商业秘密和技术秘密。
劳动保障监察人员应当为举报人保密。
第九条 省劳动保障行政部门负责指导、协调全省劳动保障监察工作。
各级劳动保障行政部门负责本行政区域内的劳动保障监察工作。对社会保障的监察工作,按照各项社会保险统筹层次进行管理。
对劳动保障监察管辖发生争议的,由共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。上级劳动保障行政部门认为必要时,可以直接查处应当由下级劳动保障行政部门管辖的案件,也可以将管辖的案件指定下级劳动保障行政部门管辖。

第三章 监察内容、方式与程序
第十条 劳动保障监察的内容:
(一)用人单位制定劳动和社会保障管理规章制度和备案审查情况;
(二)订立劳动合同和集体合同情况;
(三)遵守工作时间和休息、休假制度情况;
(四)职工工资支付和最低工资保障情况;
(五)遵守女职工和未成年工特殊保护规定情况;
(六)遵守职业培训、技能鉴定和职业资格证书规定情况;
(七)遵守社会保险登记、申报和缴费等有关规定情况;
(八)承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业的机构维护境外就业人员合法权益的情况;
(九)法律、法规规定的其他内容。
第十一条 劳动保障监察应当以举报专查为重点,并可采取日常检查、专项检查、年度审查等方式。
除国家另有规定以及劳动保障行政部门有理由认为用人单位存在违法行为或者违法嫌疑外,对用人单位的日常检查和专项检查每年不超过一次。
对多次或严重违反劳动和社会保障法律、法规的用人单位可以向社会予以公告。
劳动保障行政部门没有法律、法规依据或者超越职权对用人单位进行检查的,用人单位有权拒绝检查。
第十二条 劳动保障行政部门执行劳动保障监察公务,应当由两名以上劳动保障监察人员共同进行,佩戴执法标志,出示执法证件,并告知被检查单位监察的内容、要求和法律、法规依据。
劳动保障监察人员在执行劳动保障监察公务时,与当事人有直接利害关系或其他关系,可能影响公正处理的,应当依法回避。
第十三条 现场监察应当制作笔录,并由劳动保障监察人员和被检查单位有关负责人签名盖章。被检查单位拒绝签名盖章的,应当由劳动保障监察人员注明拒签事由。
劳动保障行政部门可以向被检查单位下达劳动保障监察询问通知书,被检查单位应当在七日内作出书面答复。
第十四条 劳动保障行政部门收集证据时,在证据可能灭失或者难以取得的情况下,经劳动保障行政部门负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
第十五条 劳动保障行政部门对监察中发现的问题,应当按照下列情况分别作出处理:
(一)对违反劳动和社会保障法律、法规行为的投诉、举报或者监察中发现的问题,应当在七日内决定是否立案,并通知投诉人或者举报人;
(二)对违法事实不成立的,应当终止检查,并及时告知被检查单位、投诉人或者举报人;
(三)对违法行为轻微,依法可以不予处罚的,应当向被检查单位下达限期改正文书,被检查单位应当在规定时间内改正,并书面报告改正情况;
(四)对违反劳动和社会保障法律、法规,依法应当给予行政处罚的,依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序给予行政处罚;
(五)对属于劳动争议纠纷的,应当告知当事人可以依法申请调解、仲裁或者提起诉讼;
(六)对涉及其他行政部门职责范围的案件,应当及时书面通知或移送有关部门依法查处;
(七)对构成犯罪的,应当移送司法机关依法处理。
第十六条 劳动保障行政部门对违法行为的查处,应当自立案之日起三十日内结案,情况复杂确实需要延长的,经劳动保障行政部门负责人批准,可以适当延长,但延长时间最多不得超过三十日。
第十七条 劳动保障行政部门应当建立健全行政处罚监督制度。上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门作出的行政处罚决定不当的,应当依法予以纠正或责令下级劳动保障行政部门自行纠正。

第四章 法律责任
第十八条 劳动和社会保障法律、法规对用人单位的违法行为有行政处罚规定的,劳动保障行政部门应当依照有关法律、法规的规定予以处罚。
第十九条 用人单位违反规定向劳动者收取或变相收取保证金、抵押金及其他不合理费用,或者扣押个人证件的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者;逾期不退还保证金、抵押金及其他不合理费用的,处以实收金额一至三倍的罚款;逾期不退还证件的,按每证处以五百元罚款。
第二十条 用人单位不按规定与招用的劳动者订立劳动合同或者集体合同,由劳动保障行政部门责令改正,不按规定签订劳动合同的,按每使用一人处以五百元罚款;不按规定签订集体合同的,处以三千元以上一万元以下罚款;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
劳动合同期满继续使用劳动者而未续订劳动合同的,依照本条第一款处罚。
第二十一条 用人单位违反工资支付有关规定,有下列侵害劳动者合法权益行为之一的,由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者工资报酬、经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(二)拒不支付劳动者延长工作时间工作报酬的;
(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(四)解除劳动合同后,未依照法律、法规的规定给予劳动者经济补偿的。
用人单位支付劳动者经济补偿应当按有关规定执行。
第二十二条 用人单位未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间或者虽经协商同意,但违反劳动法关于延长工作时间具体时限规定的,由劳动保障行政部门给予警告,责令改正,除由用人单位按照有关规定支付劳动者延长工作时间工作报酬外,并按每人每超过工作时间一小时处以五十元以下罚款。
第二十三条 用人单位违反国家和省有关女职工和未成年工特殊保护规定,侵害其合法权益的,由劳动保障行政部门责令改正,并按照每侵害一人处以一千元以上五千元以下罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门对用人单位处以二千元以上一万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五百元以上三千元以下罚款:
(一)无理阻挠劳动保障监察人员依法行使监督检查职权的;
(二)伪造、变造有关帐册、材料或者隐匿、毁灭证据的;
(三)拒绝执行劳动保障行政部门下达的劳动保障监察询问通知书或者限期改正文书的;
(四)打击报复举报人、证人和劳动保障监察人员的。
第二十五条 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议也不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出该决定的劳动保障行政部门依法申请人民法院强制执行。
第二十七条 劳动保障行政部门和劳动保障监察人员违反本条例,有下列行为之一的,由所在单位或者上级主管部门责令改正,并视情节轻重,依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反规定的程序进行劳动保障监察的;
(二)没有法律、法规依据或者超越职权对用人单位进行检查的;
(三)对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使劳动者合法权益遭受损害的;
(四)应当及时通知或移送其他部门处理的案件而不通知、移送的;
(五)泄露被检查单位的商业秘密、技术秘密的;
(六)有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。
劳动保障行政部门及其劳动保障监察人员违法行使职权,侵犯劳动者和用人单位的合法权益,造成直接经济损失的,应依法承担赔偿责任。

第五章 附则
第二十八条 本条例自2003年3月1日起施行。1998年4月1日河南省人民政府发布的《河南省劳动监察规定》同时废止。


中华人民共和国海关关务公开办法(2007年)

海关总署


中华人民共和国海关总署令

第 165 号

  《中华人民共和国海关关务公开办法》已于2007年8月29日经署务会议审议通过,现予公布,自2008年5月1日起施行,2005年12月27日海关总署令第137号发布的《中华人民共和国海关关务公开办法》同时废止。
                       署 长  牟新生
                         二○○七年九月五日



中华人民共和国海关关务公开办法

  第一条 为了保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权和监督权,增强海关工作透明度,促进依法行政,充分发挥海关信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,根据《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》以及其他法律、行政法规的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称的关务公开,是指海关在依法履行职责过程中,对涉及公民、法人和其他组织权利义务事项的内容、程序以及其他依法应当公开或者可以公开的海关信息,予以公开并接受监督的行为或者措施。
  本办法所称的海关信息,是指海关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。
  第三条 关务公开应当遵循公正、公平、便民、客观的原则。
  第四条 海关应当及时、准确地公开海关信息。海关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的,应当在其职责范围内发布准确的信息予以澄清。
  第五条 关务公开由海关总署、直属海关、隶属海关和各派出机构依照法律、行政法规以及本办法的要求组织实施。
  第六条 海关应当加强对关务公开工作的组织领导。
  海关总署办公厅是全国海关关务公开工作的主管部门,负责推进、指导、协调、监督全国海关的关务公开工作。直属海关、隶属海关和各派出机构办公室或者承担办公室职能的其他机构是海关关务公开工作主管部门,负责推进、指导、协调、监督本关区关务公开工作。
  海关关务公开工作主管部门的具体职责是:
  (一)组织制定关务公开的规章制度、工作规则,研究制定关务公开方案,确定关务公开的具体范围、形式、程序等事宜;
  (二)组织协调本单位各业务机构的关务公开工作;
  (三)组织维护和更新关务公开信息;
  (四)受理向海关提出的关务公开申请;
  (五)组织编制关务公开指南、关务公开目录和关务公开工作年度报告;
  (六)负责对拟公开海关信息的保密审查;
  (七)与关务公开有关的其他职责。
  海关其他业务主管部门应当主动公开本部门应当公开的海关信息,积极协助关务公开工作主管部门开展相应工作。
  第七条 海关应当加强对关务公开工作的监督和检查。
  监察部驻海关总署监察局是全国海关关务公开工作的监督部门,负责对全国海关关务公开的实施情况进行监督、检查。
  直属海关、隶属海关和各派出机构的监察部门,负责对本关区关务公开的实施情况进行监督、检查。
  第八条 海关应当建立健全关务公开协调机制。海关发布的海关信息涉及其他行政机关的,应当与有关行政机关进行沟通、确认,保证海关信息准确发布。
  海关发布的海关信息依照国家有关规定需要批准的,未经批准不得发布。
  第九条 海关应当主动公开以下海关信息:
  (一)海关规章以及以海关总署公告、直属海关公告形式发布的其他规范性文件;
  (二)海关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况;
  (三)海关作出具体行政行为的依据、程序、时限和救济途径等;
  (四)海关的机构设置、职责权限以及办公地点、办公时间和联系电话;
  (五)业务现场海关人员的姓名、职务、职责、工号、办公电话;
  (六)涉及进出口货物贸易的海关综合统计资料;
  (七)海关集中采购项目的目录、标准及实施情况;
  (八)海关行政事业性收费的项目、依据、标准;
  (九)海关职业纪律、工作纪律和行为规范;
  (十)其他涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与以及法律、行政法规、海关总署规定应当主动公开的事项。
  海关拟作出的决策、制定的规定或者编制的规划、计划、方案等,涉及公民、法人或者其他组织的重大利益或者有重大社会影响的,应当将有关草案向社会公开,充分听取公众意见。
  第十条 属于主动公开范围的海关信息,应当自该海关信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、行政法规对关务公开的期限另有规定的,从其规定。
  第十一条 除本办法第八条规定的应当主动公开的海关信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向海关申请获取相关海关信息。
  第十二条 海关信息有下列情形之一的,不予公开:
  (一)涉及国家秘密以及危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的;
  (二)属于商业秘密或者公开后可能导致商业秘密被泄露的;
  (三)属于个人隐私或者公开后可能导致对个人隐私权造成不当侵害的;
  (四)属于海关工作秘密的;
  (五)公开后可能会损害公共利益或者公民、法人、其他组织合法权益的;
  (六)法律、行政法规和海关总署规定不予公开的其他情形。
  涉及商业秘密、个人隐私的海关信息,经权利人同意公开的,海关可以予以公开。
  第十三条 海关应当建立健全海关信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。
  海关在公开海关信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、行政法规和国家有关规定对拟公开的海关信息进行审查。
  不能确定海关信息是否可以公开时,海关应当依照法律、行政法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。
  第十四条 海关应当将主动公开的海关信息,通过海关门户网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。
  以海关总署令形式公布的海关规章以及以海关总署公告形式发布的其他海关规范性文件还应当在《海关总署文告》上刊登。
  海关可以根据需要,在海关业务现场等办公地点设立关务公开资料提供点、信息公告栏、电子信息屏等设施,公开海关信息。
  第十五条 海关制作的信息,由制作该信息的海关负责公开;海关从公民、法人或者其他组织获取的信息,由保存该海关信息的海关负责公开。法律、行政法规对海关关务公开的权限另有规定的,从其规定。
  第十六条 海关应当编制、公布海关关务公开指南或者关务公开手册和海关关务公开目录,并及时更新。
  海关关务公开指南,应当包括海关信息的分类、编排体系、获取方式,海关关务公开工作主管部门的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。
  海关关务公开目录,应当包括海关信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。
  第十七条 公民、法人或者其他组织依照本办法第十条规定申请获取海关信息的,应当填制《海关信息公开申请表》(格式见附件),以书面形式(包括数据电文形式)向海关提出申请;采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出申请,由受理该申请的海关代为填写《海关信息公开申请表》,并交由申请人签字确认。
  第十八条 对申请公开的海关信息,海关根据下列情况分别作出答复:
  (一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该海关信息的方式和途径;
  (二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;
  (三)依法不属于本单位公开或者该海关信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;
  (四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。
  申请公开的海关信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,海关应当向申请人提供可以公开的信息内容。
  第十九条 海关认为申请公开的海关信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,海关认为不公开可能对公共利益造成重大损害的,应当予以公开,并将决定公开的海关信息内容和理由书面通知第三方。
  第二十条 收到海关信息公开申请,能够当场答复的,海关应当当场予以答复。
  不能当场答复的,海关应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经海关关务公开工作主管部门负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
  申请公开的海关信息涉及第三方权益的,海关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。
  第二十一条 公民、法人或者其他组织向海关申请提供与其自身相关的海关信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。
  公民、法人或者其他组织有证据证明海关提供的与其自身相关的海关信息记录不准确的,有权要求海关予以更正。该海关无权更正的,应当转送有权更正的海关或者其他行政机关处理,并告知申请人。
  第二十二条 海关依申请公开海关信息,应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。
  申请公开海关信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的,海关应当为其提供必要的帮助。
  第二十三条 海关依申请提供海关信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。海关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供海关信息。
  海关收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。
  第二十四条 申请公开海关信息的公民确有经济困难的,经本人申请、海关关务公开工作主管部门负责人审核同意,可以减免相关费用。
  第二十五条 海关应当建立健全海关关务公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度,定期对关务公开工作进行考核、评议。
  第二十六条 海关应当在每年3月31日前公布本单位上一年度的关务公开工作年度报告。
  关务公开工作年度报告应当包括下列内容:
  (一)海关主动公开海关信息的情况;
  (二)海关依申请公开海关信息和不予公开海关信息的情况;
  (三)海关关务公开的收费及减免情况;
  (四)因关务公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;
  (五)关务公开工作存在的主要问题及改进情况;
  (六)其他需要报告的事项。
  第二十七条 公民、法人或者其他组织认为海关不依法履行关务公开义务的,可以向海关监察部门、关务公开工作主管部门或者上一级海关举报。收到举报的海关或者部门应当予以调查处理。
  公民、法人或者其他组织认为海关在关务公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第二十八条 海关及其工作人员违反本办法的规定,有下列情形之一的,由海关监察部门或者上一级海关责令改正;情节严重的,对海关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依法履行海关信息公开义务的;
  (二)不及时更新公开的海关信息内容、海关信息公开指南和海关信息公开目录的;
  (三)违反规定收取费用的;
  (四)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供海关信息的;
  (五)公开不应当公开的海关信息的;
  (六)违反本办法规定的其他行为。
  第二十九条 海关缉私部门适用警务公开的有关规定。警务公开规定没有明确的,适用本办法。
  第三十条 本办法由海关总署负责解释。
  第三十一条 本办法自2008年5月1日起施行。2005年12月27日海关总署令第137号发布的《中华人民共和国海关关务公开办法》同时废止。
  
  附件:海关信息公开申请表
附件
海关信息公开申请表

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王卫洲律师以案说法系列——
政府核发作国有土地使用权批准文件(核发拆迁许可证一要件)是否可以不经出让、划拨
2010年xx市城投公司,因事实对xx路拆迁,向市房管局申请核发拆迁许可证,并提交了拆迁许可的五大要件——“建设项目批准文件,国有土地使用权批准文件…….”。其中国有土地使用权批准文件名称为“《xx市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》”,市政府作出的该批复未经划拨和出让供地。Xx路被拆迁户不服向该市上级政府申请行政复议。
Xx拆迁户认为:xx市政府批准使用土地未经出让或划拨法定程序、不具备供地方案属于违法行为。
Xx市政府认为:《xx市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》只是容许xx市城投公司前期拆迁用地,不容许进行实质性建设,并不是具体项目的使用土地,无需经过这样的程序。

律师观点:
第一方面、本案中xx市政府所批复的用地行为属于具体建设项目用地,依法应当办理按照《土地管理法实施条例》《建设用地审查报批管理办法》规定的程序办理。
本案中xx市政府在答辩中称涉案具体行政行为“只是列入整治工程范围内的国有土地上房屋组织拆迁工作,而不是具体建设项目土地供应批准文件”因此xx市政府认为不需要按照土地管理法实施条例第二十二条规定的程序办理,这种说法是不符合客观事实,同时不符合法律规定的。
从事实情况来分析:
因为本案中xx市投资发展有限公司所实施的行为从整体上属于一个建设项目的开发建设,在其建设用地规划许可证上清晰的记载“用地性质:道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模:约一十一万平方米”,很明显看出该建设项目并不是仅仅对房屋组织拆迁,而是要使用土地进行开发建设。
xx市发展和改革委员会审批的项目建议书所依据的xx市投资发展有限公司的申请,亦说明“房屋建筑面积约为一十一万平方米”, 建设规模:约一十一万平方米,房屋建筑面积约为一十一万平方米可以看出东塔广场景区环境整治实际上所有建设就是房屋建设,实际上述属于商业住宅用地。
同时xx市投资发展有限公司的行为也说明该建设项目属于用地开发建设,xx市建设工程施工招标预审文件,说明在涉案土地上要建设“东塔广场及馆驿路建设工程”并公开进行招标。开发建设工期时间为“2011年1月28日开工,2012年4月28日竣工”。(主持人及各位参会人员,按照这样的设计,本案涉案具体建设项目在拆迁期限结束后,将立即组织开工建设;如果按照xx市政府的说法,那么在拆迁结束之后应当再办理规划、用地的审批手续,可是xx市城投公司的开工预算上在拆迁期限结束之后就开工建设,显然将没有时间办理。事实情况与xx市政府的说法明显相悖)这可以明显的判断出,xx市投资发展有限公司是将涉案土地用于开发建设而并不是仅仅组织拆迁。
从法律角度来分析:
1、《城市房屋拆迁管理条例》之所以规定核发拆迁许可证的五大要件,是为了保障房屋拆迁之后能够确保具体建设项目土地的开发利用和投资建设。其中建设项目批准文件,属于项目单位实施建设项目的批准和核准的文件;建设用地规划可证,是项目单位规划和使用土地的法律凭证和许可手续;法律作出这样的规定,其目的是为了确定进行拆迁之前确确实实存在进行开发建设的项目,并要对拆迁后的土地进行开发建设,所以在拆迁之前,要将建设和用地的手续办理齐全,所以才需要办理国有土地使用权批准文件作为核发拆迁许可证的要件。而按照xx市政府xx市人民政府的观点,就是拆迁人尚不具备使用土地开发建设的权利,仅仅是对房屋进行拆迁。拆迁之后可不可以实施建设用地规划许可和项目建议书中的项目开发建设尚不能确定,明显与“用地性质:道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模:约一十一万平方米”,等批准内容相悖。显然这种用地批准文件只是为了凑齐核发拆迁许可证的条件而做出,他不是合法的用地批准文件。
2、《中华人民共和国土地管理法》和其实施条例,以及其他所有的相关法律法规中,法律认可的国有土地使用权批准文件为经出让或划拨之后办理的《建设用地用地批准书》,取得国有土地使用权也只有通过出让或者划拨的形式方可,xx市政府给予xx市投资发展有限公司土地使用权的形式应当是属于划拨的形式,其应当遵守划拨土地的相关法律规定。
3、xx市政府提供的证据《建设用地规划许可证》所依据的法律为《中华人民共和国城乡规划法》第37、38条,这两条中第37条适用于在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,38条适用于以“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的建设项目”,而按照我国法律的规定,无论以出让还是划拨取得的国有土地使用权,都有既定的程序和要求。出让形式取得的国有土地使用权应当签订国有土地使用权出让合同之后办理建设用地批准书;划拨形式应当经《划拨土地决定书》之后核发《建设用地批准书》。
第二方面、xx市政府作出的用地批复违反了法定的程序、不具备法定要件,严重违法。

《建设用地审查报批管理办法》第二十一条规定“以有偿使用方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行 政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同,并 向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后,依照规定办理土地登记。”
“以划拨方式提供国有土地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》,依照规定办理土地登记。《国有土地划拨决定书》应当包括划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容。建设项目施工期间,建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。”

根据本代理意见第二项的陈述,取得国有土地使用权分为出让和划拨两种,应当按照法律规定的程序办理。此外《土地管理法实施条例》20、22、23条对各种需要使用土地的情形作出比较具体和详细的规定,
《土地管理法实施条例》第二十条在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:
(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。
(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、证用土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。
在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案,依照前款规定的程序办理。

第二十二条具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
(二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟汀供地方案,报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的;应当报上级人民政府批准。
(三)供地方案经批准后,由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
(四)土地使用者应当依法申请土地登记。
通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟汀方案,报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施,并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。

上述法律分别规定了实施城市规划用地和具体建设项目用地的程序和要求,实施城市规划用地的经批准后,应当再按具体建设项目分别供地。本案中xx市政府批准xx市投资发展有限公司用地完全违反了上述法律的规定,不具备经批准的可行性研究报告;没有编制供地方案;也没有采取建设单位颁发建设用地批准书的程序,而是采取了完全没有法律依据和规定的所谓批复,并称这种批复用地不属于具体项目用地,不适用于土地管理法实施条例第二十二条,这完全属于对自己违反行为的开脱,明显违反上述法律规定。

第三方面、xx市政府所作的用地批复没有任何的法律依据,依法应予撤销。
1、依法应当视为xx市政府做出具体行政行为没有法律依据。
《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定“……xx市政府应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。……”
本案中,截至今日xx市政府还没有提供其做出具体行政行为所依据的法律法规,按照xx市政府不按照行政复议法第二十八条第四项的规定“行政机关没有按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”
事实清楚,法律规定明确,请求复议机关依法撤销xx市政府做出的《市政府关于同意xx市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》。

2、事实上,xx市政府做出的涉案具体行政行为确属没有法律依据。
按照《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产管理办法》的规定,取得土地使用权只有通过出让或者划拨两种形式;出让取得土地的只能通过招标、拍卖、挂牌、协议的方式。而xx市政府批准xx市建设投资发展有限公司使用土地不属于法律规定任何一种形式;其土地使用权批准文件内容也不同于法律规定的形式;并且将本次用地定义为组织拆迁用地,不属于具体项目用地,这更是闻所未闻的说法和观点,我们提出的xx市政府违反土地管理法实施条例,xx市政府称自己的行为属于组织拆迁用地、不属于具体项目供应批准文件,不适用该条法律,在此我们想了解,xx市政府作出用地批准文件适用的是什么样的法律?通过的是什么样的程序?这部法律有什么样的要求?
行政机关属于执法机关,其一切行为都应当符合法律、有法律依据,即行政机关要依法行政,其行为要有法可依、有法必依。可是xx市政府做出了法律之外的行为。按照xx市政府的观点这种行为不受任何法律的约束。这显然属于权力超出法律之外、凌驾于法律之上的行为, 是严重的错误行为。
综上,通过以上四方面深入的分析,xx市政府作出的该用地批复严重的违法,极大的侵害了xx路被拆迁户的合法权益。如果纵容这样的行政行为存在将严重损害法律的权威,破坏我国法治建设,对于社会、对国家造成严重的侵害,故本代理人请求复议机关本着行政复议法有错必纠的原则,依法予以撤销涉案具体行政行为。
代理人:王卫洲
2011年2月21日