浅 议 恶 法 亦 法


恶法亦法”的形式逻辑结构是“坏人也是人”，然而这不过是对论题望文生义的理解,没有多大意义。“恶法亦法”与“恶法非法”之争的真正意义在于：执法者是否应当执行恶法，守法者是否应当遵守恶法？
什么是恶法？要解决这个问题，必须先解决什么是法？关于什么是法，古今中外的法学家可谓众说纷纭、各有千秋，我国的理论认为，法是调节人们行为的规范、法由国家制定或认可、法规定了人们的权利、义务和权力、法由国家强制力保证实施[1]。
所谓恶法，指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。首先应当将恶法之治与人治区分开来。恶法也是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。恶法必须表现为国家力求执行的规则，换句话说，恶法也要求在该法域“有法可依，有法必依”。没有表现为规则的政策、指示、命令，或者制定给外国人看而并不打算严格执行的“法律”，例如某些国家反腐败的法律，是不配称为恶法的。其次还必须把恶法与不科学或有毛病的法律区别开来。一个人可能有许多毛病，可能很愚蠢，但并不见得是一个恶人。任何法律都有毛病，要求法律没有毛病无异于放弃法治。
恶法亦法最早可以追溯到苏格拉底的“守法即正义”的思想，他认为：服从法律可以感谢国家赐予的恩惠，有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识，因而服从法律是公民的天职、责任和义务。并且他自己就以自己的行为履行了服从法律的义务，据柏拉图《申辩篇》记载，苏格拉底拒绝朋友们为他安排好的越狱计划，可以逃走而不逃走。在生命的最后一个月的时间里，他视死如归，最后平静地饮下了毒酒，实践了他的政治和法律信仰[2]。 真正提出“恶法亦法”这一论断的人是分析法学派的奥斯丁，他严格区分了法律和道德，认为法理学的任务是研究法律，而不管它的道德上的善与恶[3] 。
判断一个法是善法还是恶法，存在两大问题：（1）判断的标准具有不确定性，该以什么作为判断标准可以说是自古以来就是有争议的问题。（2）判断的主体是谁的问题，实质上，即谁有权作出这种判断的问题。任何法都不是天生就有的，而是在特定的历史条件下产生的，有其产生、发展和变迁的原因和过程，也就是说，任何法，哪怕是恶法，都肯定保护了一些人的利益，得到一些人的支持，而且这些人多半是统治阶级，掌握国家政权。这些人会愿意说这些所谓的“恶法”是恶法吗？
关于判断是否恶法的标准是什么？有人提出三个标准：（1）是否多数人意志的体现，（2）是否符合大多数人的利益，（3）是否有利于生产力的发展。
我个人的看法，多数人的意志，多数人的利益均不能作为判断是否恶法的标准，否则发生了世界性影响的古罗马法就会被归入恶法之列，因为它显然没有体现妇女、家子和奴隶的意志，也没有保护这些人的平等权益。同时现代社会那些歧视少数民族的法律却可能因为它们反映了多数人的意志和利益而被归入良法之列。是否有利于生产力的发展同样不能作为判断法律良恶的标准，否则希特勒的告密法和斯大林的古拉格群岛压迫法都成了良法，因为希特勒领导德国走出了经济危机，古拉格群岛则把本来是国家财政包袱的监狱变成了生产场所。以时代精神作为判断法律良恶的标准，则可能导致把不科学的法律归入恶法之列，使法律像流行服饰一样朝令夕改。
判断法律的良恶只能有一个标准，这就是当时当地人的一般道德观念。凡当时当地的一般道德观念认为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律，就是恶法。这里所谓一般道德观念是因时因地而不同的，例如奴隶制基础上的罗马法，按照现在的道德观念不管它的立法技术有多么优越，都是恶法。但是在罗马法生效的时间和地域中，却不妨假设它是良法，因为当时当地的大多数妇女、家子和奴隶可能认为他们的无权是理所当然的，并没有显失公平到残暴或令人不能容忍的程度。在目前世界政治、经济和法律一体化已经大势所趋的情况下，一般道德观念的当地性仍应得到承认；其理论根据决不是什么“内政不容干涉”，而是“被统治者的同意”。正是“被统治者的同意”构成了公民守法的道德基础，这种同意可以是直接的、间接的或者默认的。作为评价法律良恶的标准的一般道德观念之所以必须用“当地性”来限定，就是因为只有当地人才是真正的“被统治者”。自然会有人提出，不同阶级、阶层甚至不同职业、性别、年龄的人有不同的道德标准。一般而言这种说法是不错的。但同时同地的人不可能没有一些共同的道德观念，正是这些共同的道德观念，如贼无死罪、欠债要还等，构成了判断法律良恶的标准。
事实上谁也不会主张恶法多多益善、恶法万岁，同时谁也不会主张任何人有根据一己之好恶反抗法律的权利。真正的分歧在于：是用修改法律的立法手段尽快结束恶法的效力；还是用不执行、不遵守的办法直接抗拒恶法。恶法亦法论认为修改法律是唯一可用的手段；而恶法非法论认为立法修改以前也不应执行，不应遵守，一天也不能让恶法生效。前者强调秩序的价值，强调执法、守法习惯的养成；后者强调正义的价值，强调个人的基本权利不可侵犯。我认为，秩序和正义都是人类生存不可缺少的价值，守法执法习惯的养成和个人基本权利的保护都是法治所追求的极端重要的目标，我们不应当在二者中间进行鱼和熊掌的择决，而应当尽量将二者调和起来，恶法亦法与恶法非法之争，与规则治理和自由裁量之争一样，将是法学争鸣中一个永恒的论题。
二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑[4]。对此，新自然法学派的富勒认为，当时西德的司法部门的确处于一个极为复杂的困境：一方面，它不能简单地宣告纳粹政府的一切法律和判决都是非法的、无效的，这样将造成长达十二年的法律上的脱节。另一方面，它又不能将纳粹政府在法律名义下所作的每一个邪恶行为的后果都归之于新政府，以致后者永远遭受玷污。他的结论是：不符合法律的内在道德的法律，就不能称之为法律[5]。
究竟恶法应不应当遵守和执行？解决这个问题之前有必要先回答另一个问题：个人为什么必须遵守国家的法律？仅仅因为强制吗？一个仅靠强制维持的法律能长命吗？我们有义务遵守黑社会的规矩以防其惩罚吗？我们遵守法律，其实不过是因为我们愿意遵守，至少是愿意忍受。这就是“被统治者的同意”理论。在当代世界，“同意”理论要求法律由民选的立法机关制定并不得与作为人民意志的宪法相冲突，要求赋予个人以互通声息形成多数从而撤销有效法律的权利，这就要求言论自由和结社自由。
对恶法的直接反抗，包括消极地不执行、不遵守恶法，也包括积极地以和平手段（包括游行、罢工、罢市、罢课、绝食等）或革命的手段反抗恶法，对恶法的批评如果不与直接的反抗相结合，实际上意味着对恶法效力的承认。批评的对象不但可以是恶法，也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批评是个人（包括执法者）固有的权利，禁止或限制对法律的批评是政治黑暗和整个法律制度邪恶的证据。因为这样做实际上堵塞了以和平手段修改或撤销恶法的可能。
恶法亦法论者如果不是存心为邪恶辩护，就不应该反对对恶法的批评，为了不冒以腐败的执法者的专横代替恶法统治的危险恶法非法论的真正意义在于：它为遭受恶法损害的人尤其是为了不得已反抗恶法而遭受损害的人，在恶法修改或撤销后得到补救提供了一个充分的理由。这种补救包括恢复名誉，但更重要的是金钱赔偿。
作者：余秀才(原创)
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注释：
[1] 沈宗灵主编，北京大学出版社《法理学》，2001年12月第五次印刷，第29-30页。
[2] 北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第21页。
[3]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第236页。
[4] 北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304页。
[5]北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304页。


国家食品药品监督管理局办公室


关于开展餐饮服务环节酒类质量安全专项整治的通知

食药监办食[2011]111号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局，北京市卫生局、福建省卫生厅：

　　为贯彻落实《国务院食品安全委员会办公室关于进一步加强酒类质量安全工作的通知》（食安办〔2011〕23号）精神，进一步加强餐饮服务环节酒类质量安全监管，保障消费者饮食安全，决定自2011年7月至12月开展为期6个月的餐饮服务环节酒类产品专项整治工作。现就有关要求通知如下：

　　一、强化组织领导，迅速采取行动
　　《国务院办公厅关于印发2011年食品安全重点工作安排的通知》（国办发〔2011〕12号）中明确将酒类纳为综合治理的重点品种，要求进一步规范酒类市场秩序，加大市场检查力度，整治制售假冒伪劣白酒和葡萄酒类的行为，重点整治非法勾兑和生产假冒他人注册商标酒类的行为，全面清理不符合经营资质的白酒和葡萄酒类销售单位。地方各级餐饮服务食品安全监管部门要坚决贯彻落实国务院的总体工作部署，以对广大人民群众饮食安全高度负责的态度，强化组织领导，迅速开展餐饮服务环节酒类质量安全专项整治工作，进一步规范餐饮服务环节酒类消费安全秩序。要紧密结合本地实际，制订切实可行的实施方案，明确工作目标、具体任务和工作要求，落实餐饮服务单位主体责任，认真履行职责，密切协调配合，确保整治工作深入、扎实开展，取得显著成效。

　　二、强化采购管理，严防非法流入
　　地方各级餐饮服务食品安全监管部门要在当地政府的统一领导下，以农村和城乡结合部为重点区域，以酒吧、大型以上（含大型）餐饮服务单位等为重点单位，加大对各类餐饮服务单位采购、自酿或调配、销售酒类情况进行全面监督检查。对餐饮服务单位自酿或调配酒类产品所使用的原料进行检查，严格执行卫生行政部门药食两用原料名单和新资源食品目录的有关要求。严查餐饮服务单位落实主体责任情况，督促餐饮服务单位切实加强酒类产品采购管理，严格执行进货查验、索证索票和记录制度，严防餐饮服务单位采购、销售和使用来源不明、超过保质期限以及假冒伪劣的酒类产品。

　　三、强化监督检查，严惩违法行为
　　地方各级餐饮服务食品安全监管部门要及时部署辖区内餐饮服务单位全面开展自查，并按照属地管理原则，认真开展监督检查。同时，要加大餐饮服务环节酒类产品质量安全抽检的范围和频次，强化对重点地区、重点企业及甲醇、游离二氧化硫、糖精钠、甜蜜素、苯甲酸、色素等重点指标的监督抽检。对不落实索证索票和进货查验制度，不符合卫生行政部门药食两用原料名单和新资源食品目录要求违法添加非食用物质，以及采购、销售和使用来源不明、超过保质期限，或者采购、销售和使用假冒伪劣酒类产品的，严格按照《食品安全法》第八十七条、第八十六条和第八十五条以及《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十八条和第三十九条等规定的上限实施处罚，并向社会公布查处情况，涉嫌犯罪的应及时移送公安机关，严禁以罚代刑。
　　地方各级餐饮服务食品安全监管部门要对餐饮服务单位销售废旧酒瓶、瓶盖、外包装等给不具备再生资源回收资质的经营单位和个人、制售假冒伪劣酒类产品的单位和个人的行为进行监督检查。如发现存在上述行为，应将相关信息通报给当地政府食品安全综合协调部门，在当地政府的统一领导下依法严处。

　　四、强化宣传教育，重视举报处理
　　地方各级餐饮服务食品安全监管部门要通过多种形式，向餐饮服务单位及其从业人员广泛宣传相关法规标准、假冒伪劣酒类产品危害及惩处措施，开展案例警示，提高诚信守法经营意识。积极向公众普及食品安全知识和识别假酒常识，切实提高广大群众识假辨假和防范风险的意识和能力。
地方各级餐饮服务食品安全监管部门要完善举报奖励制度，加大奖励力度，有效保护举报人。高度重视媒体反映的制售假冒伪劣酒类产品的新闻线索，及时核查并回应社会关切。

　　五、强化部门沟通，严格信息报送
　　地方各级餐饮服务食品安全监管部门要与卫生、质监、工商、商务、公安等部门保持密切联系，在监督检查中发现涉及其他环节的违法违规线索，要及时向当地政府和上级食品药品监管部门报告，并向相关部门通报信息；对其他部门通报的信息线索，要立即组织查处。要畅通信息报送渠道，确保信息报送及时、准确，重要信息要随时报送。对瞒报、迟报和谎报信息的，要依法依纪追究相关责任人的责任。
　　各省级餐饮服务食品安全监管部门应于7月25日前向国家食品药品监督管理局上报专项工作方案，每月底前通过传真形式上报加盖公章的专项工作数据汇总表（详见附件），12月20日前正式上报专项工作总结。
　　地方各级餐饮服务食品安全监管部门要按照国家食品药品监督管理局的统一部署和要求，认真做好餐饮服务酒类专项整治工作，严格落实餐饮服务食品安全监管责任，进一步加大监督检查力度，积极完善监管长效机制，严防食品安全事故发生，确保广大人民群众饮食安全。

　　联系人：马朝辉、权娅茹
　　联系电话：88330766、88330548


　　附件：餐饮服务环节酒类质量安全专项整治工作数据汇总表
http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0851/64014.html

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局办公室
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年七月十二日