对于“二奶继承”案件的一点再反思

徐州师范大学法律政治学院 2002级法学 刘炳杰 邮编：210004


这个当年引起学界和实务界广泛讨论的案件今天在审视时，我发现我当时对这个案件的看法是有必要进行修正的。因为当时刚学法学不久，而且，我当时法学素养的不高，所以，当年我对该案件的评论是不理性的。今天，我在这里想重新发表我的个人的一点看法。
一、法律的不明确性和法官对法律的解释
1、法律的不明确性问题
法律的明确性问题是有争议的。众所周知，但是随着时间的流逝和社会的变迁，法律可能会发生不明确性。
我们应该明白法律的明确性是相对性的，在某一个历史时期，它可能是明确的，但是正如我上文所说的随着时间的流逝和社会的变迁，法律可能会发生不明确性。这种不明确性可能是全部的不明确性（我称之为“绝对的不明确性”），也可能够是对部分案件处理的不明确性（我称之为“相对的不明确性”）。
2、当法律发生不明确性时，我们该怎么办？也许，我们的方案很多，有人认为可以修订法律，有人认为可以对法律进行司法解释，等等。我认为这些都是不失为好办法。但是，我有个问题“如果法律来不及进行修正该怎么办？”，众所周知，由于大陆法系的成文法的特点和立法技术等因素的影响，法律不可能朝令夕改，否则，法律就会失去法律的权威性。所以，对于来不及进行立法修正时，我们就只能够寄托于司法解释或立法解释对法律漏洞进行弥补了。
对于司法解释是否能够包括法官对法律进行解释，法官是否有权利对法律解释，我认为这是个问题。法律人也许都知道大陆法系由于成文法的习惯（虽然我国不是大陆法系国家，但在这方面是相同的），所以，我们的现实和法律是不允许法官对法律进行解释的。如果法官对法律进行解释，那么，他（她）就是违法的。也许，法律人不会忘记李慧娟法官主审“洛阳种子”一案吧。
但是，我们现实审判实践是什么情况呢？我是不敢多猜的，我甚至是无处调查的。因为以上的原因，我想没有任何一个法官会在大家面前说“我在审判时对法律进行解释，然后再审判”。我曾经认识一个法官，他曾经私底下对我说“在现实审判中如果我不对法律先进行自己的解释，我是无法进行判决的，法律中有很多是不明确的”。为了印证他的话，他还举了个例子，他问我：“我国刑法规定了盗窃三次以上的，以盗窃罪处罚。那你认为什么是‘三次’？如果一个人他在一天内在一个居民区连盗窃三户人家，但是，盗窃金额未达到法律规定的数额，那么，我们是否能够认定为盗窃罪？如果可以认定，那么对于盗窃三辆自行车我们是对起进行劳动教养的处罚，我们又怎么进行解释呢？他也是盗窃三次啊！”当时，我是不能回答的，的确，我国法律对这方面没有解释，“两高”和全国人大也未作过这方面的解释。当时，我的心情可以用哈姆雷特的一句话来概括：“To be ,or not to be. That't a problem !"
对于这个矛盾如何解决？我虽然不敢说“存在即合理”，但是，我可以说“存在即有它存在的理由”。也许，有人会说，我们是不能够给法官对法律进行解释的权利的，因为他们素质是普遍不高。给他们法律解释的权利，可能会导致司法权利的滥用等副作用。对法官是素质普遍不高的判断毫无疑问是正确的，但是，不容忽视的问题是司法实践普遍存在法官的解释。只不过，他们都是在地下，而非在阳光下罢了。你现实法律不允许，难道我就不能够私下解释了吗？我不说的话，谁又能够对我指指点点呢？他们应该不会像李慧娟法官主审“洛阳种子”一案中那样写判决书的。也许，我的这个猜测就是中国法官内心的想法吧。
看来，这个问题是该好好解决了，我们不能够再遮遮掩掩了，法官的地下解释生活是不好受的。我的观点是赋予法官一定的法律解释权力。为什么呢？我认为，既然我们现在连禁止都没用，而且，司法实践又需要，那么我们似乎没有必要钳制。否则，那简直是自欺欺人，就会有掩耳盗铃之嫌疑。但是，问题是到底赋予法官多大的权力和多大的范围？我上面已经说过了，只能够是“一定”，这里当然是有权力的范围和解释的对象范围的限制了。但是，因为限于篇幅，所以，在这里，我是不打算展开讨论的。我在这里只是想起到抛砖引玉。
二、在本案件中，法官是否维护了“公序良俗”的原则？
在这个案件审理中，法官知道如果按照现有的对《合同法》、《继承法》等法律中法条的认识来审理的话，那么，毫无疑问，本案中的遗赠关系是合法的。从而，法官应该判决本案中的原告（二奶）胜诉。但是，法官更加清楚，如果那样，广大人民群众不会答应。而且，社会的善良风俗会遭受严峻挑战，可能会变得“人心不古”。众所周知，法律的功能有一个是为了维护社会秩序，而非对社会秩序的破坏。任何对社会秩序破坏的法律难道我们能够认为是正义的吗？在反复思考下，法官明白了这个道理，从而引用了“公序良俗”的原则来对法律进行了一次解释。看来，抛开法官是否有权力对法律进行解释的问题不谈，看来，法官在本案中是有必要对法律进行解释的。
但是，我想知道法官有没有实现“公序良俗”的原则呢？我想，也许，法庭当时宣布判决时群众的阵阵掌声也许能够回答我这个问题吧！
三、由本案引发一个题外话——“非法同居”这一提法是否还有市场？
随着最近几年人权思想的进步和提高，“非法同居”似乎失去了原有的市场。我的老师和同学很少再用这一提法，甚至有同学认为之一提法本身就是错误的。那么，“非法同居”这一提法真的像他们想的那样是错误的吗？“非法同居”这一提法是否还有市场呢？
本案中的情况可以归结为“婚外恋”，当事人之间的同居可以说是违反了《婚姻法》中关于夫妻法律关系的规定。如果我们不说它是“非法同居”的话，难道我们要说是“合法同居”？



河南省安阳市人民政府


安阳市人民政府关于印发《安阳市行政执法案卷评查办法》《安阳市重大行政处罚决定备案办法》《安阳市行政执法投诉办法》的通知

安政〔2009〕61号


各县（市、区）人民政府，市人民政府各部门及有关单位：
　现将《安阳市行政执法案卷评查办法》、《安阳市重大行政处罚决定备案办法》、《安阳市行政执法投诉办法》印发给你们，请遵照执行。



二○○九年九月十六日


安阳市行政执法案卷评查办法

第一条为了规范行政执法行为，提高行政执法水平， 根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》及相关法律、法规和规章的规定，制定本办法。
第二条本办法所称行政执法案卷，是指行政执法机关在实施行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政征收征用、行政给付等行政执法活动中所形成的有关记录、证据、材料、执法文书等依法需归档管理的案件材料。
行政执法机关应当在行政执法案件办结后20日内将案件材料立卷归档，一案一卷，分门别类，统一编号，妥善保管。国务院有关部门对立卷归档工作已作出规定的从其规定。
第三条本办法所称行政执法案卷评查，是指上级人民政府对下级人民政府、人民政府对其所属行政执法部门及与其所属行政执法部门平级并实行垂直管理的行政执法部门、上级人民政府行政执法部门对所属执法单位及下级人民政府所属相应执法部门的行政执法案卷，依照统一的评查内容和标准进行评查，并对发现的问题进行督促整改的活动。
第四条市、县（市、区）人民政府领导本行政区域内的行政执法案卷评查工作。
市、县（市、区）人民政府和各行政执法部门的法制工作机构具体负责行政执法案卷评查的组织、指导、协调和监督工作。
第五条行政执法案卷评查坚持依法、公正、实体与程序并重、奖励与追究相结合的原则。
第六条各级人民政府及各行政执法部门组织开展行政执法案卷评查活动，适用本办法。
第七条 行政执法案卷评查工作每年组织1—2次，并与行政执法检查、行政执法责任目标考评及行政执法责任追究工作结合进行。具体可以采取单项评查、全面评查或者按系统评查、组织行政执法单位相互评查以及随机抽查等方式进行。
上级人民政府及其行政执法部门法制机构进行随机抽查时，被抽查的行政执法单位负有提供行政执法案卷的义务；行政执法案卷涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，行政执法案卷抽查人员负有保守秘密的义务。
第八条行政执法案卷评查以查阅行政执法案卷为主，必要时可以通过询问相关行政执法人员，了解情况。被评查的单位和相关人员应当如实反映情况，提供有关资料，不得弄虚作假。
第九条行政执法案卷评查的主要内容：
（一）行政执法主体是否合法，是否符合法定权限，执法人员是否具有执法资格；
（二）行政执法行为是否有法律依据，适用依据是否正确；
（三）认定事实是否清楚，证据是否充分；
（四）具体行政行为是否合法、适当；
（五）执法程序是否合法，内部运作程序是否规范；
（六）文书是否完整齐备，文书使用是否规范、正确；
（七）行政执法决定是否依法执行；
（八）是否依法向司法机关移交应当追究刑事责任的案件；
（九）罚没收据是否合法，是否实行罚缴分离；
（十）行政执法相关收费依据、标准是否合法，是否实行收支两条线；
（十一）案卷制作归档是否规范、正确。
第十条行政执法案卷评查实行百分制计分方式，分解确定各项分值，90分以上为优秀案卷，80—89分为合格，70—79分为一般，69分以下为不合格。
行政执法案卷经评查，平均得分在 95 分以上的，本级人民政府或者行政执法部门应当给予行政执法单位通报表彰，对办案人员可以进行适当奖励。
平均得分在 79 分以下的，本级人民政府或者行政执法部门法制机构应当对被评查单位给予通报批评并及时对其行政执法人员进行业务培训；责成被评查单位取消不合格案卷办案人员当年评优评先资格。
连续两次以上评查平均得分低于 79 分的，对直接责任人员应当取消行政执法资格、调离行政执法岗位。
第十一条凡行政执法案卷存在一般程序性、适当性问题的，评查机关应当及时归纳总结和进行反馈，并可以予以通报批评；行政执法案卷存在事实不清、证据不足、适用法律错误等实体性、合法性问题的，评查机关应当依法启动行政执法监督程序予以纠正。对直接责任人员依照《河南省行政执法责任追究试行办法》及其他有关规定，追究其责任。
被评查单位对评查机关指出的行政执法案卷存在的问题，应采取有效措施，认真进行整改、纠正。
第十二条凡行政执法案卷评查的结果，应当作为对下级人民政府和本级人民政府各行政执法部门依法行政工作（行政执法责任制工作）年终考核的依据。
行政执法部门对本部门各执法科室及下属执法机构开展的行政执法案卷评查工作纳入本部门依法行政（内部行政执法责任制工作）年度考核的内容。
第十三条在行政执法案卷评查中，被评查单位及其人员有下列情形之一的，依照《河南省行政执法责任追究试行办法》及其他有关规定追究其责任：
（一）不履行提供案卷义务的；
（二）不履行保密义务的；
（三）拒不履行纠正义务的；
（四）其他不履行行政执法案卷评查义务的。
第十四条行政执法案卷评查所需经费由本级财政予以保障。
第十五条本办法自印发之日起施行。


安阳市重大行政处罚决定备案办法

第一条为加强对行政处罚行为的监督，保证行政处罚正确、公正地实施，促进行政执法机关依法行政，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《河南省行政机关执法条例》及《〈河南省行政机关执法条例〉实施办法》等有关法律、法规和规章的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条本办法所称重大行政处罚，是指行政处罚实施机关依照法律、法规和规章的规定，对行政管理相对人作出的下列行政处罚：
（一）责令停产停业；
（二）吊销许可证或者执照；
（三）以下较大数额罚款：对非经营活动中的违法行为实施罚款一次达到或者超过1000元；对无违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过10000元； 对有违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过30000元；
（四）没收违法所得、没收非法财物金额相当于本条第（三）项规定的数额的。
国务院金融、国税等实行垂直领导的部门对较大数额罚款已作出规定的从其规定。
第三条重大行政处罚决定备案工作实行分级备案审查制度。
第四条县（市、区）人民政府、市人民政府所属行政执法部门作出的重大行政处罚决定，应向市人民政府备案；乡（镇）人民政府及县（市、区）人民政府所属行政执法部门作出的重大行政处罚决定，应向县（市、区）人民政府备案。
法律、法规授权组织及实行垂直管理的行政执法部门作出的重大行政处罚决定，应向同级人民政府备案。
依法受行政执法机关委托的组织在委托范围内作出的重大行政处罚决定，应当由委托的行政执法机关向同级人民政府备案。
第五条市、县（市、区）人民政府法制机构（以下简称备案审查机构）在同级人民政府领导下，具体负责重大行政处罚决定备案的受理、审查等有关工作，履行对重大行政处罚行为的监督检查职责。
报送备案单位的法制机构具体负责有关报送工作。行政执法机关未设立法制机构的，应指定相应的机构负责有关报送工作。
第六条重大行政处罚决定实行“一案一备”。
行政处罚实施机关应在作出重大行政处罚决定之日起15日内向备案审查机构备案，并提交以下材料：
（一）备案报告；
（二）依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定作出的行政处罚决定书；
（三）违法事实证据目录及主要证据材料复印件；
（四）当事人的申辩意见材料复印件；
（五）行政处罚执行情况材料；
（六）备案审查机构认为应当报送的其他材料。
重大行政处罚决定有关备案文书格式由市人民政府法制办公室统一规定。
第七条备案审查机构可以根据备案审查工作需要，调阅与重大行政处罚案件相关的卷宗材料，报送备案单位应当予以配合，不得拒绝或拖延。备案审查机构认为需要有关部门提出意见或者协助审查的，有关部门应当予以协助。
第八条备案审查机构对同一重大行政处罚案件既受理备案，又受理行政复议申请的，自行政复议申请受理之日起，备案审查终止。行政复议机关作出的行政复议决定即为备案审查的结论。
第九条公民、法人或者其他组织对重大行政处罚不服，向人民法院提起行政诉讼的，自人民法院受理起诉之日起，备案审查中止。自人民法院作出的判决或者裁定生效之日起，备案审查工作继续进行。行政处罚实施机关应在人民法院作出的判决或者裁定生效之日起5日内将审判结果复印件报送备案审查机构。
第十条对报送备案的重大行政处罚决定，备案审查机构应就下列内容进行审查：
（一）行政处罚主体资格是否合法；
（二）认定事实是否清楚，证据是否确凿，处罚幅度是否适当；
（三）适用法律、法规、规章是否正确、准确；
（四）程序是否合法；
（五）法律文书是否规范；
（六）其他需要审查的内容。
第十一条备案审查机构对报送备案的重大行政处罚决定经审查后，应根据审查情况分别作出如下处理：
（一）作出行政处罚的主体具备法定资格，作出的行政处罚符合法定权限，事实清楚，证据确凿、充分，适用法律、法规、规章正确，程序合法，处罚适当的，予以登记备案，并将审查结果按季度通知备案单位。
（二）有下列情形之一的，可以向报送备案单位发出《行政执法监督检查处理通知书》，建议报送备案的单位撤销、变更或者重新作出行政处罚决定。报送备案单位应当严格按照通知书的内容执行，并在30日内向备案审查机构报告结果。
1具有应当不予行政处罚或从轻、减轻行政处罚情形而未予考虑的；
2作出行政处罚的主体不具备法定资格的；
3事实不清的；
4主要证据不足的；
5适用法律、法规、规章错误的；
6违反法定程序的；
7超越职权或滥用职权实施行政处罚的；
8行政处罚不适当的；
9违反罚缴分离制度规定的；
10实施的行政处罚有其他违法情形的。
第十二条报送备案的单位拒不执行备案审查机构依照本办法第十一条作出的建议的，备案审查机构可以提请本级人民政府向报送备案单位发出《行政执法监督决定书》，撤销该单位作出的行政处罚决定，或者责令该单位变更原行政处罚决定，或者责令重新作出行政处罚决定。报送备案的单位应在30日内向发出决定书的人民政府报告结果。
第十三条实行重大行政处罚案件统计和报告制度。报送备案单位应按季度报送重大行政处罚案件统计报表，报送时间为下一季度第一个月的10日前；未办理重大行政处罚案件的，实行零报送。每年1月31日前，报送备案单位应将上年度的统计总报表和全年行政处罚案件查处情况的总结材料上报备案审查机构。
第十四条行政执法机关未按本办法的规定报送重大行政处罚案件或者不按时报送行政处罚案件统计报表的，由备案审查机构责令其限期报送。逾期不报或者经核实有重大行政处罚案件不报的，备案审查机构可建议本级人民政府对处罚机关及其法定代表人或直接责任人予以通报批评，并应将此情况记录在案，作为年终本级人民政府对各单位依法行政目标考核及实施行政执法责任追究的重要依据。
第十五条备案审查期间，原重大行政处罚决定不停止执行，但有下列情形之一的，可以停止执行：
（一）报送备案的单位认为需要停止执行的；
（二）备案审查机构根据案件审查情况认为需要停止执行的；
（三）行政管理相对人提出停止执行申请，备案审查机构认为应当停止执行的；
（四）法律、法规规定其他需要停止执行的。
备案审查机构对需要停止执行的行政处罚决定，应向报送备案的单位下达《停止执行通知书》，报送备案的单位接到通知书后必须停止执行；报送备案单位拒不停止执行的，备案审查机构应提请本级人民政府决定停止执行。
第十六条备案审查机构在备案审查中发现行政执法机关及其工作人员有失职、渎职、滥用职权、乱施处罚、违反罚缴分离制度等违法行为，或者有违反重大行政处罚决定备案制度有关规定以及拖延、拒绝履行行政执法监督决定等行为的，应按照《河南省行政执法责任追究试行办法》及其他有关法律、法规、规章的规定追究其行政执法责任；情节严重应予行政处分的，移送监察机关处理；构成犯罪的，移送司法机关依法追究其刑事责任。
第十七条备案审查机构应定期或不定期的对重大行政处罚决定备案制度的执行情况进行监督检查，并将检查结果予以通报。
第十八条本办法自2010年1月1日起施行。


安阳市行政执法投诉办法

第一条为加强对行政执法工作的监督，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政执法机关依法行使职权，根据《中华人民共和国宪法》、《<河南省行政机关执法条例>实施办法》等有关法律、法规、规章的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条本办法所称行政执法投诉，是指公民、法人或者其他组织认为行政执法机关及其行政执法人员的行政执法行为违法或者不当，除依法申请行政复议、提起行政诉讼或者通过其他途径解决的外，向市、县（市、区）人民政府及其所属的行政执法机关提出的申诉和举报。
第三条市、县（市、区）人民政府及其所属行政执法机关的法制机构（以下简称政府法制机构）具体负责行政执法投诉案件的受理、处理和监督工作。行政执法机关未设立法制机构的，应指定相应的机构负责受理、处理行政执法投诉案件。
行政执法机关办理行政执法投诉案件应当接受同级人民政府的法制机构和上级行政执法机关的监督。
人事、监察、信访等有关部门，按照各自职责，配合做好行政执法投诉工作。
第四条受理和处理行政执法投诉案件应当坚持便民、高效和有错必纠的原则。
第五条对本市行政区域内实行垂直领导体制的行政执法机关及其行政执法人员违法或者不当行政执法行为的投诉，适用本办法的有关规定。
第六条政府法制机构应当建立行政执法投诉制度，设立并向社会公开行政执法投诉电话、电子信箱。
公民、法人或者其他组织可以采取电话、电子邮件、书信、当面等形式进行投诉。
第七条投诉人进行行政执法投诉，应当有明确的投诉对象，投诉内容应当具体、客观、真实。
第八条任何行政执法机关和行政执法人员不得对投诉人进行打击报复。
第九条公民、法人或者其他组织对行政执法机关或者行政执法人员有下列行为之一的，可以向其同级人民政府法制机构或者上级主管部门法制机构投诉。　　
（一）不依法履行法定职责的；
（二）违法实施行政强制措施的；
（三）违法实施行政许可的；
（四）违法实施行政收费的；
（五）违法实施行政处罚的；
（六）违法实施行政裁决的；
（七）执法时不依法出示行政执法证件或者无行政执法证件上岗执法的；
（八）其他行政执法行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益的。
第十条对不属于本办法第九条规定行为的投诉，政府法制机构应当告知投诉人向有关部门反映。
第十一条投诉人提出的投诉，有下列情形之一的，政府法制机构不予受理，但应当告知投诉人不受理的理由：
（一）已进入行政复议或者行政诉讼程序，当事人又投诉的；
（二）对行政复议或者行政诉讼的处理结果不服而投诉的；
（三）同一行政行为涉及两个以上的公民、法人或者其他组织，其中已有公民、法人或者其他组织申请行政复议或者提起行政诉讼的；
（四）投诉事项已由监察机关或者信访部门受理的；
（五）其他依法不予受理的情形。
第十二条政府法制机构受理的行政执法投诉，应当填写《行政执法投诉案件受理登记表》，并自受理之日起30日内办理完毕；情况复杂需要延长时间的，经同级人民政府法制机构负责人批准，可适当延长，但最长不超过60日。投诉案件办结后，政府法制机构应当将办理的结果及时告知投诉人。
第十三条政府法制机构查处投诉案件，有权调阅与被投诉事项有关的行政执法文书和其他资料，有权向行政执法人员调查有关行政执法活动情况。
被投诉行政执法机关或者行政执法人员应当如实反映执法情况，提供有关资料，不得隐瞒和伪造。
第十四条政府法制机构的调查人员对投诉案件进行调查时，不得少于两人，并出示《河南省行政执法监督证》。
第十五条对依照本办法规定应当受理的投诉案件，无正当理由拒绝受理或者受理后不依照本办法规定进行查处的，本级人民政府法制机构或者上一级主管部门的法制机构可责令其受理、查处，或直接查处。
第十六条上级政府法制机构需要交下级政府法制机构查处的投诉案件，应当下发《行政执法投诉案件交办通知单》，并对查处情况进行监督。
接受交办投诉案件的政府法制机构，应当按照规定期限进行查处，并将查处结果回告交办的上级政府法制机构。
第十七条政府法制机构经调查核实，投诉反映情况属实的，应当责令有关单位限期改正，并将处理情况回告投诉人。
政府法制机构经调查核实，投诉反映情况不实的，应当向投诉人说明情况并做好解释工作。
第十八条政府法制机构经调查核实，对应当由有关机关处理的问题，制作《行政执法监督检查处理通知书》。有关机关应当自收到通知书之日起30日内依法处理，并报告处理情况。
第十九条行政执法投诉案件经查证被确认为错案的，应当按照有关规定依法追究相关责任人员的行政责任；构成犯罪的，移送司法机关依法追究其刑事责任。
第二十条行政执法机关和行政执法人员干扰或者阻碍办理行政执法投诉的以及对投诉人进行打击报复的，由市、县（市、区）人民政府依法追究执法部门或者机构负责人及执法责任人的行政责任。
第二十一条行政执法机关对政府法制机构做出的责令改正而拒不改正的，由市、县（市、区）人民政府或者市人民政府工作部门按照权限依法予以纠正，并给予通报。对单位主要负责人和直接责任人视情节依法给予行政处分。
第二十二条以投诉为名，干扰或阻挠行政执法机关正常工作秩序的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。
第二十三条政府法制机构工作人员对投诉工作疏于职守造成严重后果的，依法追究其行政责任。
第二十四条对在行政执法投诉工作中做出显著成绩的，由市、县（市、区）人民政府予以表彰和奖励。
第二十五条本办法自印发之日起施行。