中国证券监督管理委员会


上市公司重大资产重组管理办法



中国证券监督管理委员会令


第53号



《上市公司重大资产重组管理办法》已经2008年3月24日中国证券监督管理委员会第224次主席办公会议审议通过，现予公布，自2008年5月18日起施行。

中国证券监督管理委员会主席：尚福林



二○○八年四月十六日







上市公司重大资产重组管理办法



第一章 总 则


第一条 为了规范上市公司重大资产重组行为，保护上市公司和投资者的合法权益，促进上市公司质量不断提高，维护证券市场秩序和社会公共利益，根据《公司法》、《证券法》等法律、行政法规的规定，制定本办法。

第二条 本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为（以下简称重大资产重组）。

上市公司发行股份购买资产应当符合本办法的规定。

上市公司按照经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）核准的发行证券文件披露的募集资金用途，使用募集资金购买资产、对外投资的行为，不适用本办法。

第三条 任何单位和个人不得利用重大资产重组损害上市公司及其股东的合法权益。

第四条 上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第五条 上市公司的董事、监事和高级管理人员在重大资产重组活动中，应当诚实守信、勤勉尽责，维护公司资产的安全，保护公司和全体股东的合法权益。

第六条 为重大资产重组提供服务的证券服务机构和人员，应当遵守法律、行政法规和中国证监会的有关规定，遵循本行业公认的业务标准和道德规范，严格履行职责，不得谋取不正当利益，并应当对其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。

第七条 任何单位和个人对所知悉的重大资产重组信息在依法披露前负有保密义务。

禁止任何单位和个人利用重大资产重组信息从事内幕交易、操纵证券市场等违法活动。

第八条 中国证监会依法对上市公司重大资产重组行为进行监管。

第九条 中国证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组审核委员会（以下简称并购重组委），以投票方式对提交其审议的重大资产重组申请进行表决，提出审核意见。


第二章 重大资产重组的原则和标准


第十条 上市公司实施重大资产重组，应当符合下列要求：

（一）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定；

（二）不会导致上市公司不符合股票上市条件；

（三）重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害上市公司和股东合法权益的情形；

（四）重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法；

（五）有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形；

（六）有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定；

（七）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。

第十一条 上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：

（一）购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；

（二）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；

（三）购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50％以上，且超过5000万元人民币。

购买、出售资产未达到前款规定标准，但中国证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。

第十二条 计算前条规定的比例时，应当遵守下列规定：

（一）购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。

购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。

（二）购买的资产为非股权资产的，其资产总额以该资产的账面值和成交金额二者中的较高者为准，资产净额以相关资产与负债的账面值差额和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为非股权资产的，其资产总额、资产净额分别以该资产的账面值、相关资产与负债账面值的差额为准；该非股权资产不涉及负债的，不适用前条第一款第（三）项规定的资产净额标准。

（三）上市公司同时购买、出售资产的，应当分别计算购买、出售资产的相关比例，并以二者中比例较高者为准。

（四）上市公司在12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的，以其累计数分别计算相应数额，但已按照本办法的规定报经中国证监会核准的资产交易行为，无须纳入累计计算的范围。

交易标的资产属于同一交易方所有或者控制，或者属于相同或者相近的业务范围，或者中国证监会认定的其他情形下，可以认定为同一或者相关资产。

第十三条 本办法第二条所称通过其他方式进行资产交易，包括：

（一）与他人新设企业、对已设立的企业增资或者减资；

（二）受托经营、租赁其他企业资产或者将经营性资产委托他人经营、租赁；

（三）接受附义务的资产赠与或者对外捐赠资产；

（四）中国证监会根据审慎监管原则认定的其他情形。

上述资产交易实质上构成购买、出售资产，且按照本办法规定的标准计算的相关比例达到50％以上的，应当按照本办法的规定履行信息披露等相关义务并报送申请文件。


第三章 重大资产重组的程序


第十四条 上市公司与交易对方就重大资产重组事宜进行初步磋商时，应当立即采取必要且充分的保密措施，制定严格有效的保密制度，限定相关敏感信息的知悉范围。上市公司及交易对方聘请证券服务机构的，应当立即与所聘请的证券服务机构签署保密协议。

上市公司关于重大资产重组的董事会决议公告前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常波动的，上市公司应当立即将有关计划、方案或者相关事项的现状以及相关进展情况和风险因素等予以公告，并按照有关信息披露规则办理其他相关事宜。

第十五条 上市公司应当聘请独立财务顾问、律师事务所以及具有相关证券业务资格的会计师事务所等证券服务机构就重大资产重组出具意见。

独立财务顾问和律师事务所应当审慎核查重大资产重组是否构成关联交易，并依据核查确认的相关事实发表明确意见。重大资产重组涉及关联交易的，独立财务顾问应当就本次重组对上市公司非关联股东的影响发表明确意见。

资产交易定价以资产评估结果为依据的，上市公司应当聘请具有相关证券业务资格的资产评估机构出具资产评估报告。

证券服务机构在其出具的意见中采用其他证券服务机构或者人员的专业意见的，仍然应当进行尽职调查，审慎核查其采用的专业意见的内容，并对利用其他证券服务机构或者人员的专业意见所形成的结论负责。

第十六条 上市公司及交易对方与证券服务机构签订聘用合同后，非因正当事由不得更换证券服务机构。确有正当事由需要更换证券服务机构的，应当在申请材料中披露更换的具体原因以及证券服务机构的陈述意见。

第十七条 上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预测报告。上市公司拟进行本办法第二十七条第一款第（一）、（二）项规定的重大资产重组以及发行股份购买资产的，还应当提供上市公司的盈利预测报告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核。

上市公司确有充分理由无法提供上述盈利预测报告的，应当说明原因，在上市公司重大资产重组报告书（或者发行股份购买资产报告书，下同）中作出特别风险提示，并在管理层讨论与分析部分就本次重组对上市公司持续经营能力和未来发展前景的影响进行详细分析。

第十八条 重大资产重组中相关资产以资产评估结果作为定价依据的，资产评估机构原则上应当采取两种以上评估方法进行评估。

上市公司董事会应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性、评估方法与评估目的的相关性以及评估定价的公允性发表明确意见。上市公司独立董事应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。

第十九条 上市公司进行重大资产重组，应当由董事会依法作出决议，并提交股东大会批准。

上市公司董事会应当就重大资产重组是否构成关联交易作出明确判断，并作为董事会决议事项予以披露。

上市公司独立董事应当在充分了解相关信息的基础上，就重大资产重组发表独立意见。重大资产重组构成关联交易的，独立董事可以另行聘请独立财务顾问就本次交易对上市公司非关联股东的影响发表意见。上市公司应当积极配合独立董事调阅相关材料，并通过安排实地调查、组织证券服务机构汇报等方式，为独立董事履行职责提供必要的支持和便利。

第二十条 上市公司应当在董事会作出重大资产重组决议后的次一工作日至少披露下列文件，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构）：

（一）董事会决议及独立董事的意见；

（二）上市公司重大资产重组预案。

本次重组的重大资产重组报告书、独立财务顾问报告、法律意见书以及重组涉及的审计报告、资产评估报告和经审核的盈利预测报告至迟应当与召开股东大会的通知同时公告。

本条第一款第（二）项及第二款规定的信息披露文件的内容与格式另行规定。

上市公司应当在至少一种中国证监会指定的报刊公告董事会决议、独立董事的意见和重大资产重组报告书摘要，并应当在证券交易所网站全文披露重大资产重组报告书及相关证券服务机构的报告或者意见。

第二十一条 上市公司股东大会就重大资产重组作出的决议，至少应当包括下列事项：

（一）本次重大资产重组的方式、交易标的和交易对方；

（二）交易价格或者价格区间；

（三）定价方式或者定价依据；

（四）相关资产自定价基准日至交割日期间损益的归属；

（五）相关资产办理权属转移的合同义务和违约责任；

（六）决议的有效期；

（七）对董事会办理本次重大资产重组事宜的具体授权；

（八）其他需要明确的事项。

第二十二条 上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。

交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。

上市公司就重大资产重组事宜召开股东大会，应当以现场会议形式召开，并应当提供网络投票或者其他合法方式为股东参加股东大会提供便利。

第二十三条 上市公司应当在股东大会作出重大资产重组决议后的次一工作日公告该决议，并按照中国证监会的有关规定编制申请文件，委托独立财务顾问在3个工作日内向中国证监会申报，同时抄报派出机构。

第二十四条 上市公司全体董事、监事、高级管理人员应当出具承诺，保证重大资产重组申请文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第二十五条 中国证监会依照法定条件和法定程序对重大资产重组申请作出予以核准或者不予核准的决定。

中国证监会在审核期间提出反馈意见要求上市公司作出书面解释、说明的，上市公司应当自收到反馈意见之日起30日内提供书面回复意见，独立财务顾问应当配合上市公司提供书面回复意见。逾期未提供的，上市公司应当在到期日的次日就本次重大资产重组的进展情况及未能及时提供回复意见的具体原因等予以公告。

第二十六条 中国证监会审核期间，上市公司拟对交易对象、交易标的、交易价格等作出变更，构成对重组方案重大调整的，应当在董事会表决通过后重新提交股东大会审议，并按照本办法的规定向中国证监会重新报送重大资产重组申请文件，同时作出公告。

在中国证监会审核期间，上市公司董事会决议终止或者撤回本次重大资产重组申请的，应当说明原因，予以公告，并按照公司章程的规定提交股东大会审议。

第二十七条 上市公司重大资产重组存在下列情形之一的，应当提交并购重组委审核：

（一）上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上；

（二）上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产；

（三）中国证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。

重大资产重组不存在前款规定情形，但存在下列情形之一的，上市公司可以向中国证监会申请将本次重组方案提交并购重组委审核：

（一）上市公司购买的资产为符合本办法第四十八条规定的完整经营实体且业绩需要模拟计算的；

（二）上市公司对中国证监会有关职能部门提出的反馈意见表示异议的。

第二十八条 上市公司在收到中国证监会关于召开并购重组委工作会议审核其重大资产重组申请的通知后，应当立即予以公告，并申请办理并购重组委工作会议期间直至其表决结果披露前的停牌事宜。

上市公司在收到并购重组委关于其重大资产重组申请的表决结果后，应当在次一工作日公告表决结果并申请复牌。公告应当说明，公司在收到中国证监会作出的予以核准或者不予核准的决定后将再行公告。

第二十九条 上市公司收到中国证监会就其重大资产重组申请作出的予以核准或者不予核准的决定后，应当在次一工作日予以公告。

中国证监会予以核准的，上市公司应当在公告核准决定的同时，按照相关信息披露准则的规定补充披露相关文件。

第三十条 中国证监会核准上市公司重大资产重组申请的，上市公司应当及时实施重组方案，并于实施完毕之日起3个工作日内编制实施情况报告书，向中国证监会及其派出机构、证券交易所提交书面报告，并予以公告。

上市公司聘请的独立财务顾问和律师事务所应当对重大资产重组的实施过程、资产过户事宜和相关后续事项的合规性及风险进行核查，发表明确的结论性意见。独立财务顾问和律师事务所出具的意见应当与实施情况报告书同时报告、公告。

第三十一条 自收到中国证监会核准文件之日起60日内，本次重大资产重组未实施完毕的，上市公司应当于期满后次一工作日将实施进展情况报告中国证监会及其派出机构，并予以公告；此后每30日应当公告一次，直至实施完毕。超过12个月未实施完毕的，核准文件失效。

第三十二条 上市公司在实施重大资产重组的过程中，发生法律、法规要求披露的重大事项的，应当及时向中国证监会及其派出机构报告。该事项导致本次重组发生实质性变动的，须重新报经中国证监会核准。

第三十三条 根据本办法第十七条规定提供盈利预测报告的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后的有关年度报告中单独披露上市公司及相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见。

资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。

第三十四条 上市公司重大资产重组发生下列情形的，独立财务顾问应当及时出具核查意见，向中国证监会及其派出机构报告，并予以公告：

（一）中国证监会作出核准决定前，上市公司对交易对象、交易标的、交易价格等作出变更，构成对原重组方案重大调整的；

（二）中国证监会作出核准决定后，上市公司在实施重组过程中发生重大事项，导致原重组方案发生实质性变动的；

第三十五条 独立财务顾问应当按照中国证监会的相关规定，对实施重大资产重组的上市公司履行持续督导职责。持续督导的期限自中国证监会核准本次重大资产重组之日起，应当不少于一个会计年度。

第三十六条 独立财务顾问应当结合上市公司重大资产重组当年和实施完毕后的第一个会计年度的年报，自年报披露之日起15日内，对重大资产重组实施的下列事项出具持续督导意见，向派出机构报告，并予以公告：

（一）交易资产的交付或者过户情况；

（二）交易各方当事人承诺的履行情况；

（三）盈利预测的实现情况；

（四）管理层讨论与分析部分提及的各项业务的发展现状；

（五）公司治理结构与运行情况；

（六）与已公布的重组方案存在差异的其他事项。


第四章 重大资产重组的信息管理


第三十七条 上市公司筹划、实施重大资产重组，相关信息披露义务人应当公平地向所有投资者披露可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的相关信息（以下简称股价敏感信息），不得有选择性地向特定对象提前泄露。

第三十八条 上市公司的股东、实际控制人以及参与重大资产重组筹划、论证、决策等环节的其他相关机构和人员，应当及时、准确地向上市公司通报有关信息，并配合上市公司及时、准确、完整地进行披露。上市公司获悉股价敏感信息的，应当及时向证券交易所申请停牌并披露。

第三十九条 上市公司及其董事、监事、高级管理人员，重大资产重组的交易对方及其关联方，交易对方及其关联方的董事、监事、高级管理人员或者主要负责人，交易各方聘请的证券服务机构及其从业人员，参与重大资产重组筹划、论证、决策、审批等环节的相关机构和人员，以及因直系亲属关系、提供服务和业务往来等知悉或者可能知悉股价敏感信息的其他相关机构和人员，在重大资产重组的股价敏感信息依法披露前负有保密义务，禁止利用该信息进行内幕交易。

第四十条 上市公司筹划重大资产重组事项，应当详细记载筹划过程中每一具体环节的进展情况，包括商议相关方案、形成相关意向、签署相关协议或者意向书的具体时间、地点、参与机构和人员、商议和决议内容等，制作书面的交易进程备忘录并予以妥当保存。参与每一具体环节的所有人员应当即时在备忘录上签名确认。

上市公司预计筹划中的重大资产重组事项难以保密或者已经泄露的，应当及时向证券交易所申请停牌，直至真实、准确、完整地披露相关信息。停牌期间，上市公司应当至少每周发布一次事件进展情况公告。

上市公司股票交易价格因重大资产重组的市场传闻发生异常波动时，上市公司应当及时向证券交易所申请停牌，核实有无影响上市公司股票交易价格的重组事项并予以澄清，不得以相关事项存在不确定性为由不履行信息披露义务。


第五章 发行股份购买资产的特别规定


第四十一条 上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：
（一）有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性；
（二）上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；
（三）上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续；
（四）中国证监会规定的其他条件。

特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同上市公司发行股份购买资产。

第四十二条 上市公司发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价。

前款所称交易均价的计算公式为：董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价＝决议公告日前20个交易日公司股票交易总额/决议公告日前20个交易日公司股票交易总量。

第四十三条 特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于下列情形之一的，36个月内不得转让：

（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；

（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；

（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。

第四十四条 上市公司申请发行股份购买资产，应当提交并购重组委审核。

第四十五条 上市公司发行股份购买资产导致特定对象持有或者控制的股份达到法定比例的，应当按照《上市公司收购管理办法》（证监会令第35号）的规定履行相关义务。

特定对象因认购上市公司发行股份导致其持有或者控制的股份比例超过30%或者在30%以上继续增加，且上市公司股东大会同意其免于发出要约的，可以在上市公司向中国证监会报送发行股份申请的同时，提出豁免要约义务的申请。

第四十六条 中国证监会核准上市公司发行股份购买资产的申请后，上市公司应当及时实施。向特定对象购买的相关资产过户至上市公司后，上市公司聘请的独立财务顾问和律师事务所应当对资产过户事宜和相关后续事项的合规性及风险进行核查，并发表明确意见。上市公司应当在相关资产过户完成后3个工作日内就过户情况作出公告，并向中国证监会及其派出机构提交书面报告，公告和报告中应当包括独立财务顾问和律师事务所的结论性意见。

上市公司完成前款规定的公告、报告后，可以到证券交易所、证券登记结算公司为认购股份的特定对象申请办理证券登记手续。


第六章 重大资产重组后申请发行新股或者公司债券


第四十七条 经并购重组委审核后获得核准的重大资产重组实施完毕后，上市公司申请公开发行新股或者公司债券，同时符合下列条件的，本次重大资产重组前的业绩在审核时可以模拟计算：

（一）进入上市公司的资产是完整经营实体；

（二）本次重大资产重组实施完毕后，重组方的承诺事项已经如期履行，上市公司经营稳定、运行良好；

（三）本次重大资产重组实施完毕后，上市公司和相关资产实现的利润达到盈利预测水平。

上市公司在本次重大资产重组前不符合中国证监会规定的公开发行证券条件，或者本次重组导致上市公司实际控制人发生变化的，上市公司申请公开发行新股或者公司债券，距本次重组交易完成的时间应当不少于一个完整会计年度。

第四十八条 本办法所称完整经营实体，应当符合下列条件：

（一）经营业务和经营资产独立、完整，且在最近两年未发生重大变化；

（二）在进入上市公司前已在同一实际控制人之下持续经营两年以上；

（三）在进入上市公司之前实行独立核算，或者虽未独立核算，但与其经营业务相关的收入、费用在会计核算上能够清晰划分；

（四）上市公司与该经营实体的主要高级管理人员签订聘用合同或者采取其他方式，就该经营实体在交易完成后的持续经营和管理作出恰当安排。


第七章 监督管理和法律责任


第四十九条 未经核准擅自实施重大资产重组的，责令改正，可以采取监管谈话、出具警示函等监管措施；情节严重的，处以警告、罚款，并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施。

第五十条 上市公司或者其他信息披露义务人未按照本办法规定报送重大资产重组有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，依照《证券法》第一百九十三条予以处罚；情节严重的，责令停止重组活动，并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施。

第五十一条 上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露重大资产重组信息，或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，依照《证券法》第一百九十三条规定予以处罚；情节严重的，责令停止重组活动，并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

第五十二条 上市公司董事、监事和高级管理人员在重大资产重组中，未履行诚实守信、勤勉尽责义务，导致重组方案损害上市公司利益的，责令改正，采取监管谈话、出具警示函等监管措施；情节严重的，处以警告、罚款，并可以采取市场禁入的措施；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

第五十三条 为重大资产重组出具财务顾问报告、审计报告、法律意见、资产评估报告及其他专业文件的证券服务机构及其从业人员未履行诚实守信、勤勉尽责义务，违反行业规范、业务规则，或者未依法履行报告和公告义务、持续督导义务的，责令改正，采取监管谈话、出具警示函等监管措施；情节严重的，依照《证券法》第二百二十六条予以处罚。

前款规定的证券服务机构及其从业人员所制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，依照《证券法》第二百二十三条予以处罚；情节严重的，可以采取市场禁入的措施；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

第五十四条 重大资产重组实施完毕后，凡不属于上市公司管理层事前无法获知且事后无法控制的原因，上市公司或者购买资产实现的利润未达到盈利预测报告或者资产评估报告预测金额的80%，或者实际运营情况与重大资产重组报告书中管理层讨论与分析部分存在较大差距的，上市公司的董事长、总经理以及对此承担相应责任的会计师事务所、财务顾问、资产评估机构及其从业人员应当在上市公司披露年度报告的同时，在同一报刊上作出解释，并向投资者公开道歉；实现利润未达到预测金额50%的，可以对上市公司、相关机构及其责任人员采取监管谈话、出具警示函、责令定期报告等监管措施。

第五十五条 任何知悉重大资产重组信息的人员在相关信息依法公开前，泄露该信息、买卖或者建议他人买卖相关上市公司证券、利用重大资产重组散布虚假信息、操纵证券市场或者进行欺诈活动的，依照《证券法》第二百零二条、第二百零三条、第二百零七条予以处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。


第八章 附 则


第五十六条 本办法自2008年5月18日起施行。中国证监会发布的《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号）同时废止。




论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响

　　吕为锟

一、 法人制度和法人制度理论的关系

法人制度是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。自从1896年颁布、1900年施行的《德国民法典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度以后，其他大陆法系国家民法典纷纷效仿德国民法典，英美法系国家通过制定单行的法律和条例建立法人制度，各国法人制度具有共同的特征，但其内容不尽相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理论，法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。

我国建立法人制度相对较晚，法人制度理论研究工作滞后。新中国成立以后，我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初起草过民法典，但是都没有成功。（注①）在计划经济体制下，整个社会经济秩序依靠行政手段和指令性计划来维持，缺乏法人制度存在和发挥作用的社会环境。直到1986年颁布、1987年施行的《民法通则》对法人作了专章规定以后，我国才开始建立法人制度，距今仅有十七年的历史。我国法学理论界一致认为，根据法人的设立宗旨和活动性质我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种传统法人制度理论是对《民法通则》确立法人制度的反映，对于依法建立法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序起到了积极指导作用。随着我国经济体制改革的不断深入，民营经济得到快速发展，新型经济组织大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被称为“民营企业”，同国营企业一样由工商管理行政部门进行登记管理，纳入了企业法人管理体系；然而，民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织（如民办学校、民办医院、民办律师事务所等）属于哪一类法人？如何进行管理？传统法人制度理论不能作出正确地回答，《民法通则》不能予以调整。有的学者认为，这些新经济组织可以称为“民办事业单位”，纳入事业法人管理体系，由人事部门进行登记管理。又有学者认为，事业单位具有明显的国有特征，前边加上“民办”二字，显然不合乎逻辑。学者们众说纷纭，雾里看花。1998年3月我国立法机关决定恢复民法典的起草工作，2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议，（注②）全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作了关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明，指出“与民事主体问题相关联的还有法人分类，民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。”（注③）立法机关怎样制定和修改法律，行政机关怎样提高行政管理效果，均需要新的法人制度理论作指导。

二、 民办非企业法人的诞生和法人制度新理论的形成

改革开放以后，民办学校、民办医院和民办律师事务所等利用非国有资产举办从事非营利性社会服务活动的社会组织如雨后春笋，大量涌现。为了加强管理，有关行政部门纷纷制定了审批和登记的规章，管理体制可谓五花八门、利弊共存。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》（中办发[1996]22号）（以下简称“《通知》”），规定企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织为“民办非企业单位”，实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。根据中央统一登记精神，国务院于1998年10月发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）(以下简称“《条例》”)，规定民办非企业单位的概念、宗旨和管理体制等，民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”，有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》施行后，民政部门对民办非企业单位的登记管理工作未能全面开展，许多有关行政部门仍然坚持自己登记管理，登记管理混乱的局面没有彻底改变。1999年，暗地自己登记的“法轮功”邪教组织在全国许多地方猖獗，社会稳定受到了极大影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发[1999]34号），强调各类民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）必须统一进行民政登记，凡是不进行民政登记的，一律追究相关负责人的责任。据此，民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)(以下简称“《办法》”)，规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部在发布《办法》的同时，决定从2000年初至2001年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后，各地各级人民政府做了大量协调工作，大多数有关行政部门认真贯彻落实《通知》、《条例》和《办法》，指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记，民办非企业单位登记管理混乱的局面得到较大改变，我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。

随着民办非企业单位法律地位的确立和管理制度的建立，“民办非企业法人”登上了我国法律舞台，成为第五类法人。由于《条例》和《办法》的效力低于《民法通则》，法学理论界对此没有引起足够重视，法学院校仍然讲授传统法人制度理论，人们普遍地缺乏对民办非企业单位的理论认识，大多数法官和律师对民办非企业单位熟视无睹，影响了对民办非企业法人制度的宣传和研究，影响了对《通知》、《条例》和《办法》的贯彻执行，个别行政部门因贯彻执行法律而没有贯彻执行《通知》、《条例》和《办法》，继续自己登记，登记管理混乱的问题仍然存在。四年来，笔者为了解决律师事务所定位不明的问题，利用业余时间致力于从事法人制度新理论研究工作，以律师和法学会员的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、卫生、体育和劳动等行政部门，做了大量实际调查工作，掌握了第一手资料。2001年笔者在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文，首次提出“法人五分法”，即根据《民法通则》、《条例》和《办法》确立的法人制度，我国各类法人可以分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类，主张合作、合伙律师事务所应当定位于民办非企业单位，朝着个体、合伙和法人三种组织形式方向共同发展。2002年10月19日笔者在上海参加“第二届中国律师论坛”并提交《论律师事务所的定位及其实现》一文，2003年在中国律师网发表《关于律师管理的调研报告》一文，2004年又在中国律师网发表《中国法律服务业管理现状及其发展战略研究》、《谁说律师与律师事务所之间是劳动关系？》和《律伤》等论文、诗歌，竭力倡导“法人五类说”法人制度理论，主张对现行律师管理体制进行全面改革。这一新理论是律师从社会实践中总结出来的，是对我国法人制度现状的反映，是对我国十多年来建立和完善法人制度经验和教训的理论总结，对于立法机关制定和修改法律，对于行政机关解决社会生活中的许多实际问题，都具有一定的指导作用。

三、 法人制度新理论对有关法律的冲击

《民法通则》将法人划分为四类，对新生的民办非企业法人不能进行调整，已不能适应市场经济发展的需求，不久的未来将被《中华人民共和国民法》所取代。2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》对法人的分类规定有三条，其中第48条：“企业法人依法经主管机关登记设立；法律规定应当经有关主管机关批准设立的，依照其规定。”第49条：“事业单位、社会团体法人依法经有关主管机关批准设立。”第50条：“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关主管机关批准，取得法人资格。法人应当按照捐赠人意思使用捐赠财产。违反法律或者章程规定使用捐赠财产的，批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”民法（草案）拟将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人等四类，增设了“捐助法人”，而没有对“民办非企业法人”作出全面规定，事业单位法人和社会团体法人经批准设立，采用行政许可主义，无需经登记设立，不采用准则主义，国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为，民办非企业法人的法律地位是国务院确立的，是对我国法人制度的发展和完善，已为立法工作积累了宝贵的经验和教训，未来的《中华人民共和国民法》应当赋予民办非企业法人的法律地位，使法律与行政法规相统一，避免法律冲突，“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分，即《办法》所规定的第七类“民政”，不可以部分代整体，民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前，并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立，即不应当采用行政许可主义而应当采用准则主义，国家机关法人亦应当保留。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《民办教育促进法》，第9条中规定：“民办学校应当具备法人条件。”与《办法》形成冲突。根据《立法法》的有关规定，法律的效力高于行政法规的效力，行政法规的效力高于部门规章的效力，当法律与部门规章相冲突时，适用法律，因此个体和合伙形式的民办学校必然被依法禁止。目前，城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园根据市场需要而开业，既没有按照全国人大常委会制定的法律予以取缔，也没有按照国务院《条例》和民政《办法》纳入业务管理和登记管理体系，造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为，《办法》规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式，符合中国的国情，符合市场经济发展规律，具有科学性。《民办教育促进法》未允许举办个体和合伙形式的民办学校，具有很大的弊端，特别不利于学前教育的发展。民办幼儿园是我国学前教育的主力军，并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园，依法关停之，或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教育工作，不是促进民办教育发展。因此，《民办教育促进法》应当修改，允许民办学校按照个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。

1995年颁布和施行的《体育法》第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”1998年国务院发布的《社会团体管理管理条例》第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组织，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。《体育法》直接规定社会团体具有行政管理权，使全国各单项运动协会名不符实，不是真正意义上的社会团体，剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动比赛的行政管理权，带来许多社会问题。例如中国足协掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权，并且具有处罚权，联赛的各产权俱乐部自己不能掌握，如果每个俱乐部主场的广告牌有40块，足协摊派下的要有一多半，万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名，但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分，严重影响到各俱乐部的积极性，有的足球俱乐部以罢赛相抵制，中国足协以处罚相压制，足球迷们大失所望，国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权，造成中国足球界异常混乱。中国足协主张继续“中超”比赛，对罢赛的俱乐部作出处罚，行使行政管理权，符合全国人大常委会《体育法》的有关规定，具有合法性；部分俱乐部志愿以联赛取代中超，试图摆脱中国足协的行政性领导，实现会员的共同意愿，符合党的政策和国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定，也具有合法性，中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的，但其行政性管理权不是国家体育总局授予的，因此国家体育总局对于中国足协的行为不承担责任，假如受到处罚的俱乐部不服处罚而对中国足协提起行政诉讼，不能把国家体育总局列为共同被告，人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由，依据《行政诉讼法》的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的，全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为承担责任，假如被处罚的俱乐部把立法机关列为共同被告，人民法院也裁定不予受理，可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的，其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为，社会团体的行为不受法律制约，形成立法空白，故主张将其纳入《行政诉讼法》的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为，社会团体是自律性社会组织，不应具有法定行政管理权，《宪法》规定国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，而《体育法》规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理，设立了“二政府”，变相地否定国务院为国家最高行政机关，违背了《宪法》，因此全国人大常委会应当修改《体育法》，取消社会团体的行政管理权，使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主张符合党的政策和行政法规，有利于的中国足球事业的发展，无论通过中国足协批准还是另起炉灶，注定不会顺利成功，只要《体育法》不修改，中国足协的行政管理权就继续存在，改革和发展的障碍就继续存在，即使国家体育总局和国务院出面协调，也只能“头痛医头、脚痛医脚”，缓解矛盾而不能从根本上解决矛盾。

1996年公布、1997年施行的《律师法》规定律师事务所有国办、合作和合伙三种组织形式；经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书；律师必须加入所在地的地方律师协会，同时是中华全国律师协会的会员；律师协会共具有七项职责等等，许多内容与《宪法》、《通知》、《条例》和《办法》存在冲突。2001年12月全国人大常委会修改《律师法》，只提高了取得律师资格的学历条件，没有贯彻落实中央统一登记精神。司法行政部门认为，《律师法》是律师管理的法律基础，必须认真地贯彻执行，从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制，即“两结合”混合管理体制。民政部门认为，本部门是民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）的唯一登记管理机关，其他任何单位和个人无权进行登记管理，司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样，不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位，业务管理机关部分错位，使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照，无法定位，成为不伦不类的社会组织，如作茧自缚，铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化，进一步提高合伙律师事务所的设立门槛，客观上造成律师事务所的增长速度下降，许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式，律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少，助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后，劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由，认定律师事务所的主体不适格，从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立，对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理，造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后，劳动保障行政部门以律师事务所不符合《工伤保险条例》规定的任何一类社会组织为由，对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后，多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系，认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书［2002］虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系，在律师界引起较大反响，许多律师欢欣鼓舞，但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的，法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定，民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作，不得收取年检费，而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼，得到法院支持而胜诉，但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册，变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。《行政许可法》施行后，司法行政部门无权收取年检注册费，但又传达律师协会关于收取律协会费决定的通知，如果律师不履行交纳会费的义务，司法行政部门不给予年检注册，变相地收取年检注册费，每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上，同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上，全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币，许多律师为了维持收支平衡，冒着被判刑的风险偷税漏税，造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策有关问题的通知》（民发［2003］95号）的规定向律师乱收费，用身教指导了许多律师向当事人乱收费，有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会，但是《律师法》的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕，并且出现巨额赤字，未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账，有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案，但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的，广大律师完全可以拒绝交纳，但《律师法》违背《宪法》授予其行政管理权和处罚权，使其成为“两结合”管理体制的主体之一，并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册，广大律师不得不交纳，虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼，但除了河南洛阳两律师外，没有一位律师再敢提起行政诉讼，任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多，这样的管理体制决定了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为，律师管理混乱的原因是《律师法》造成的，呼吁立法机关修改。有的学者认为，律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理，没有采取查处措施，呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为，我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场，一是中央统一登记精神，二是邪教自己登记精神，司法部依据《律师法》规避中央统一登记精神而自己登记，造成合作、合伙律师事务所无法定位，这是律师行业管理混乱的主要原因，呼吁党中央指导全国人大常委会修改《律师法》，呼吁国务院指导司法部贯彻执行《条例》。当全国各地律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时，有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性，冲破了《律师法》和司法部《批复》的束缚，贯彻执行《条例》和《办法》，要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如，日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记，合作、合伙律师事务所全部取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》，民政部门按照《民办非企业单位名称管理暂行规定》的规定核准其单位名称为“（日照）山东××律师事务所”。他们很简单地解决了定位问题，其主体合法性不容质疑，不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价，而且税务部门不再按企业单位进行征税，颇值得广大律师们反思，值得上级司法行政部门考查，值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为，我国各类法人共分为五类，没有第六类，国办律师事务所应当定位于事业单位，民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。《律师法》违背《宪法》和《通知》精神，应当进行修改，民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理，审核颁发律师事务所执业许可证，由同级民政部门负责登记管理，注册颁发《民办非企业单位营业执照》，国办律师事务所由人事部门注册颁发《事业单位营业执照》，取消律师协会的法定行政管理职责，从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入《行政诉讼法》调整的范畴，不但不能彻底革除其弊端，反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在，只能治其表，不能治其本。

四、 法人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击

《企业法人登记管理条例》（国务院令第1号）第28条规定：“根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，需取《企业法人营业执照》方可从事经营活动。” 工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理，可以从事经营活动，均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字［1999］第173号），第7条规定：“根据国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的，应随着条例的执行予以纠正。”到底纠正什么？是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而继续由工商管理行政部门进行登记？还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理？无论怎样理解，工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍然可以进行登记，现实状况也是如此，例如我国大多数的会计师事务所等中介组织仍然在工商管理行政部门注册登记，被核准名称为“××（市、县、区）××会计师事务所有限责任公司”，法律冲突问题仍然存在。“法人五类说”法人制度理论认为，民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织，属于典型的民办非企业单位，应当由民政部门进行登记管理，《企业法人登记管理条例》与其他登记管理条例相冲突，应当由国务院进行修改，而不应当由工商管理行政部门通过发布意见予以纠正。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》可以合并为《企业单位登记管理条例》。

《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（国务院令第338号）第6条规定外国律师事务所驻华代表机构经司法部审核并颁发执业执照。“法人五类说”法人制度理论认为，外国律师事务所驻华代表机构属于利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，也是民办非企业单位，应当同国内民办律师事务所一样由司法行政部门进行业务管理并由民政部门进行登记管理，即国民待遇，司法行政部门颁发的“执业执照”属于行业经营许可证，不可取代民政部门颁发的营业执照。

2000年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》，国务院办公厅对此下达转发《通知》（国办发［2000］51号），把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”，要求改制为合伙制和有限责任制。2000年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］1号），第2条规定：“根据我国社会中介行业发展的实际情况，并借鉴国际经验，在这次清理整顿中，将经济鉴证类社会中介行业，按照所需专业知识基础的不同，分为三类，一是以财务会计相关专业知识为基础的行业；二是房地产、工程技术相关专业知识为基础的行业；三是以法律相关知识为基础的行业。其中，以法律相关知识为基础的行业包括：律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律咨询服务等。”2000年9月15日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局又联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］2号），第2条规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别按照《合伙企业法》、《合伙企业登记办法》和《公司法》、《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。”根据上述政策之规定，从事会计、房地产、专利代理、商标代理、版权代理和社会法律咨询服务为的中介机构均在工商管理行政部门办理了注册登记，成为企业单位，具有了营利性特征。从事律师、公证、基层法律服务的中介机构没有按照上述政策之规定由工商管理行政部门注册登记，定位于企业单位，司法行政部门制定了登记管理办法，自己进行登记管理，国办律师事务所没有定位于事业单位，合作、合伙律师事务所没有定位于民办非企业单位，都没有取得营业执照，因而无法定位，其主体合法性受到质疑，带来许多弊端。实践证明，哪一个行业不贯彻落实中央统一登记精神，这个行业就异常混乱。民办非营利性中介机构没有正确地定位于民办非企业单位，是造成法律服务业管理混乱的主要原因，我国立法机关和行政机关应当从中总结经验并吸取教训。

司法部根据《律师法》制定的一系列规章体现出自己登记，如《律师事务所审批登记管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《律师事务所名称管理办法》和《律师事务所分所登记管理办法》，以及《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》、《关于合作、合伙律师事务所不进行民政登记的批复》等，均与《通知》、《条例》和《办法》相冲突。“法人五类说”法人制度理论认为，业务管理和登记管理是两个不同的概念，《律师法》第19条规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书，属于许可进行业务管理，没有许可进行登记管理。《条例》和《办法》实施之前，司法行政部门对新生的合作、合伙律师事务所统一进行业务和登记管理具有积极作用，不具有违法性；《条例》和《办法》施行之后，各级民政部门通知当地司法行政部门指导合作、合伙律师事务所进行民政登记是正确的，上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》后，司法部作出不进行民政登记的批复，具有违法性，《行政许可法》施行后其违法性更加明显。司法行政部门只有贯彻落实中央统一登记精神，以此推动《律师法》的修改，建立“由各级司法行政部门进行业务管理与同级人事、民政部门进行登记管理相分离”的规范性管理体制，切实解决定位问题，使民办律师事务所朝着个体、合伙和法人三种组织形式的方向发展，律师行业才能实现规范和拓展，司法行政部门的执政水平和能力才能大幅度地提高和加强。否则，无论司法行政部门怎样教育整顿律师，都不可能实现规范和拓展。

五、 法人制度新理论对有关法律意识的冲击

关于合伙制。目前合伙律师事务所的成立条件是必须具备执业五年以上的三位律师以上、十万元以上注册资金等，合伙律师事务所“具有”法人资格且合伙人须承担无限连带责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“合伙制”分为一般合伙和合伙法人，人数均为两人或两人以上。一般合伙没有法定注册资金数额限制，不具备法人资格，合伙人对单位债务承担无限连带责任。合伙法人须有十万元以上注册资金，具备法人资格，合伙人对单位债务承担有限责任。只有取得法人营业执照的合伙组织才具备法人资格，一旦具备了法人资格就承担有限责任，不能同时承担无限连带责任，自相矛盾。

关于有限责任制。有的人一提到“有限责任制”就同“有限责任公司”划等号，认为只有成立有限责任公司才能承担有限责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“有限责任公司”是企业单位方面的专用术语，具有“营利性”的含义。民办非企业单位具有非营利特征，不能称为有限责任公司，可以称为“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》后，就依法承担有限责任。

关于中介组织。有的人把民办学校、民办医院等均称为中介组织。“法人五类说”法人制度理论认为，《刑法》第229条把承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位称为“中介组织”，国务院《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》对其简称为“中介机构”，均揭示了其作用。根据其宗旨和性质，营利性的中介组织应当定位于企业单位，非营利性的中介组织应当定位于事业单位或民办非企业单位，均须纳入法人制度管理体系。民办学校、民办医院等属于民办非企业单位，但不属于中介组织。

关于行业管理。许多学者认为，借鉴国际经验，行业管理职责应当由行业协会负责。目前，我国许多行业管理职责由行政部门和行业协会共同承担，个别行业协会大有取代行政管理的趋势，行业协会不仅具有行政色彩的管理权，而且具有收费权和处罚权，不受《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《行政诉讼法》的制约，俗称“二政府”。“法人五类说”法人制度理论认为，行政部门是《宪法》规定的唯一行政管理机关，行业协会属于社会团体，与民办非企业单位同属于民间组织的大范畴，二者均经民政部门登记后成立，法律地位是平等的，行业协会不具有法定行政管理权。业务管理和登记管理是行业管理的两个主要内容，应当均由行政部门负责。有关部门法违背《宪法》的规定确立行业协会具有行政管理权，设立“二政府”，必然妨碍行政机关的管理职能，削弱党的执政能力。上海市人民政府已率先对“二政府”采取清理清查措施，向部门法提出挑战，值得学习推广。

关于政策与法律的关系。党的政策是制定和修改法律的依据，法律是贯彻落实党的政策的重要手段。在计划经济向市场经济过渡时期，党的新政策常常与过去制定的法律不一致，立法机关修改法律需要一定的时间按照法定程序进行，党的新政策与法律之间的冲突是客观存在的，这就是法律的稳定性与政策的灵活性之间的矛盾。行政部门如何处理这个矛盾？是贯彻执行党的新政策而不再继续贯彻执行法律，还是继续贯彻执行法律而不贯彻执行党的新政策？理论界存在两种不同的主张。第一种观点认为，法律是由立法机关制定的，一经颁布施行就具有法律效力，非由立法机关按照法定程序修改或废止不得终止执行，如果行政部门任意终止执行法律，就会损害法律的尊严。第二种观点认为，党的新政策是党中央制定的，一经作出决定后行政部门就应当立即开始贯彻落实，如果党的新政策必须等待法律修改后才开始贯彻执行，那么行政部门就依法规避党的政策，不能与党中央保持高度一致。笔者赞同第二种观点，我国改革开放取得巨大成就是通过行政部门及时贯彻执行党的新政策而取得的，不是通过立法机关先修改《宪法》才取得的，所以行政机关应当及时贯彻执行党的新政策，立法机关应当按照党的新政策尽快地修改法律。“法人五类说”法人制度理论有利于指导立法机关制定和修改法律，建立和健全市场经济法律体系，有利于指导行政机关正确处理法律与党的政策、行政法规之间的关系，打破计划经济旧法律体制的束缚，促进经济快速发展，保持社会长期稳定，有利于提高党的执政水平，加强党的执政能力。

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