试论法官刑事自由裁量权

王胜宇


　　一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
　　自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制还是比较严格，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。
　　刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生，法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。
　　二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
　　刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
　　刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
　　我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展不平衡，习俗差异大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
　　法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法合一，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。
　　三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
　　在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是，即便如此，自由裁量权还是有相当余地的。首先，定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定，有的是空白罪状，有的是简明罪状，所以，在定什么罪的问题上存在自由裁量权；量刑方面，刑法典里面仍然有一些罪名，规定了一年到三年等类似的规定，导致量刑自由裁量权也比较大。第二，证据运用问题。目前尚没有建立证据规则，对于什么样的案件可以定罪，刑事诉讼法只是规定：事实清楚，证据确实充分。其实，这只是一个目标，根本不是标准，没有规则没有标准，在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三，减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是，对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是，判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的，而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭，检察官没有到庭，被量刑人不到庭，基本上就是依靠执行部门的意见，这种程序简易化带来的后果是，在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上，自由裁量权过大。
　　由此可见，即使受到限制，法官自由裁量权的随意性还是较大的：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
　　任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
　　法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
　　四、刑事自由裁量权的规范
　　首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
　　其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
　　最后，进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强审判机关内部的监督，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。


北安市人民法院 王胜宇
黑龙江省人民政府


关于发展乡镇企业若干问题的规定
黑龙江省人民政府



为认真贯彻执行中共中央、国务院中发〔1984〕4号文件和省委关于“两改两开、富国富民”的战略方针，开创乡镇企业新局面，特作如下规定。
一、乡镇企业（即乡〔镇〕村举办的企业，部分社员联营的合作企业，其它形式的合作工业和个体企业），是多种经营的重要组成部分，是农业生产的重要支柱，是广大农民共同富裕的重要途径，是国家财政收入新的重要来源，也是安置农村富余劳动力和乡镇待业青年的主要渠道。
发展乡镇企业必须坚持自力更生，勤俭办企业的方针；坚持从实际出发，因地制宜，充分利用当地优势的原则；坚持为工农业生产服务、为城乡人民生活服务、为出口服务、为活跃城乡市场服务的方向。
目前，我省乡镇企业还是国民经济中的薄弱环节。我们必须把它作为今后农村经济发展的重点，争取五年左右翻一番。各地应从本地的实际情况出发，制订发展规划。
二、加强计划指导，搞好市场调节。各级计委和有关部门在制订年度计划和长远规划时，要把乡镇企业的总产值、总收入、分级管理的产品纳入计划。
凡纳入计划的产品所需要的统配、部管物资和其他物资，由各级计委和物资部门统一平衡分配。产品由商业、供销、外贸、物资等部门按计划或合同组织收购，或由企业自销。产品运输由运输部门列入计划，组织承运。
乡镇企业的生产和经营主要靠市场调节。各有关部门要放宽政策，允许和支持乡镇企业通过市场调节，多渠道的进行购销活动。
三、有关税收政策（不包括县属镇和乡镇中的个体企业）。乡镇企业生产的直接为农业生产和农业“两户”服务的化肥、农药、兽药、电力、农机具修造（包括零配件、铁木农具、车马挽具）的销售收入，经营为本乡（镇）、村农民生活服务的豆腐坊、粉坊、酱醋坊、粮油加工收入以
及理发、缝纫的业务收入，乡镇企业非专业装卸运输（包括运输自己生产的产品、原材料）收入，以及受供销社委托的代购代销和代办邮电业务所取得的手续费收入，均免征产品税或增值税、营业税和所得税；生产的水泥、白灰、元木、砖、瓦、砂、石产品，用于本乡镇举办的公共事业的
销售收入，免征产品税；乡镇举办的排灌、拖拉机站的机耕和机械业务收入，卫生院（所）经营收入以及农、林、牧、水产品交售给国营、集体收购单位或分给社员自用的销售收入，均免征产品税或营业税；以饲料粮酿的洒，可比照议价粮酿酒的规定，减百分之三十税率征收产品税；新办
的乡镇企业从投产月份起，可给予免征工商所得税二年的照顾；新办的饲料加工业，免征所得税三年；生产、销售饲料的收入免征产品税；企业试制的新产品经省科委审定，可免征工商税一至二年；乡镇企业安置聋哑残人员占企业生产人员百分之十以上的减半征收工商所得税，占企业生产
人员百分之三十五以上的免征工商所得税；边境地区、少数民族自治县和革命老根据地的乡镇企业，当年利润不足三千元的，免征所得税。三千元以上三万元以下的减半征收所得税。
对边境地区的集体企业，由于客观原因造成企业亏损，经当地税务机关核实批准后，可由下一年度实现利润中抵补，但连续抵补期不得超过三年。
国营商业不经营的，历史上由乡镇企业自产自销的产品，免征零售环节营业税。乡办企业免征建筑税。
四、乡镇企业要认真执行国家物价政策。乡镇企业所生产的工业品，使用国家提供原材料、燃料生产的产品，要严格执行国家价格；使用正常协作调剂价格购进的工业品原材料、燃料和以议价购进的农产品原材料生产的指令性计划以外的工业产品，其销售价格允许高来高走、低来低卖
，或者实行买卖双方协商议定价格。但要区别不同品种，按物价分级管理权限经分管部门批准后执行。
五、大力开展农副产品就地加工。认真贯彻执行《国务院关于组织和发展农副产品就地加工若干问题的规定》（即国发〔1984〕25号文件）。凡宜于乡镇企业加工的农副产品、畜产品、水产品、山产品、中草药材（粗加工）和林业伐区剩余物等，可就地组织加工。今后，一般不
在大中城市兴建、扩建农副产品加工企业。
乡镇企业农副产品加工所需非统购派购原料可同“两户”和社员签订产销合同直接收购；一般统、派购农副产品，以一九八○年收购量为基数，完成基数后的产品允许乡镇企业就地加工；对完成国家统、派购任务以后的一、二类农副产品，允许乡镇企业收购、加工、运销。
乡镇企业生产酱醋、糕点及经营饭店，所需粮油，原来由粮食部门平价供应的，仍维护原供应水平，不足部分可议价购销。
六、大力发展集体和个体饲料加工业，逐步形成适应畜牧业发展的饲料加工网。所需资金，以群众集资入股为主，主管部门应从支援乡镇企业投资中拿出一部分有偿扶持，地方财政部门应予适当扶助。
七、积极发展建材和建筑行业。乡镇企业生产的砖、瓦、砂、石、灰等地方建材，由乡镇企业管理部门归口管理，凡纳入计划的产品，所需燃料由各级物资部门就近供应。乡镇企业有关公司统一编报运输计划，运输部门要组织承运。
省、市、县应积极组建乡镇企业联营建筑工程公司。要支持乡镇建筑企业有组织地进入城市、工矿林油区或出省承包工程。今后，建筑企业跨区或出省施工的，持营业执照副本，到工程所在地建筑业主管部门办理审批手续到工商行政管理部门备案。除交纳省建委规定的上缴管理费外，
不再承担其他费用。乡镇建筑联营企业，凡定为乙类以上施工企业，应享受同级施工企业的取费标准。
八、大力兴办能源工业。凡宜于乡镇企业开采的煤炭资源，煤炭部门应划给乡镇企业办矿。乡镇企业小煤窑所需基建和维修材料、技术改造设备和材料、短途运输的汽车和其他物资，各级物资和主管部门要纳入计划，参照地方国营煤矿标准统一平衡，搞好分配和供应。乡镇小煤窑省上
调煤补贴及产品价格应按地方国营煤矿规定标准执行。
乡镇企业生产的煤炭在完成国家计划后的超产部分可以自销，各级燃料公司对其超产部分的外运，要给以支持。为了解决煤炭改造所需的“三材”，给上调任务数百分之十的外协煤，由省和产煤市县乡镇企业管理部门安排，可在省内外搞协作。
九、积极发展各种服务业。乡镇要积极组织集体、个体或联户举办运输、装卸、商店、饭店、旅店、浴池、茶社、影剧院、缝纫、理发、修鞋、照像、修理、技术、贮运、信息、旅游等服务行业。
十、放宽乡镇企业的流通政策。允许各级乡镇企业主管部门设立供销公司、供销经理部、联营商店和贸易货栈。允许这些供销企业扩大经营范围，经营乡镇企业生产的各种产品及所需原材料；三类农副产品及完成国家任务后的一、二类农副产品；为国营工商业代购、代销产品；跨行政
区采购和推销市场需要的生产、生活资料。
乡镇企业本身生产的出口产品，不再经过行业归口部门转手经销，可直接与外贸部门交货结算。完成外贸收购任务后，乡镇企业部门可向省外口岸销售，外贸部门要协助乡镇企业部门积极联系外销。为搞好工贸结合，对外洽谈贸易时，要吸收乡镇企业参加。
十一、广开资金来源。发展乡镇企业的资金，主要靠企业本身的积累和鼓励农民集资入股。集资可以按股分红，不封顶，不保底。也可采取付息形式，年息不超过百分之十为宜。
国家支援乡镇企业的投资，均为有偿投资，按期回收，周转使用。回收资金的百分之四十交省，百分之六十留县（市），分别由省、县（市）乡镇企业局与财政部门共同掌握用于发展乡镇企业。
各级财政部门每年要从自筹资金中安排一部分用于发展乡镇企业的支援基金，由各地财政部门与乡镇企业管理部门协商分配，由财政部门立帐结算。此项基金是有偿的，到期回收，周转使用。农业银行对经济效益好的乡镇企业，应优先予以贷款，解决其合理的生产设备和流动资金的需
要。
对关停企业的资产，要认真加以清理和保护，并积极处理，其变价款要首先归还银行贷款，不足部分的债务要落实到企业，停息挂帐，约期归还。
省计委每年要从省发展基金中拿出一部分，用于发展乡镇企业。科技部分应从当年科技经费中拿出一部分用于乡镇企业的科研事业。
十二、利润分配和使用。乡镇企业缴纳所得税后的纯利润应主要用于企业扩大再生产。无论采用哪种形式的经济承包责任制，必须首先保证纯利润的百分之五十留给企业，用于扩大再生产；百分之二十交乡镇企业办公室用于发展全乡范围的乡镇企业；百分之三十交乡（镇）用于支援农
业和举办集体福利事业。严禁任何领导或单位随意提前或超缴乡镇企业利润；严禁任何单位和个人动用乡镇企业的资金、物资和设备；严禁用乡镇企业的利润请客送礼，挥霍浪费。
十三、费用收缴及使用。各级乡镇企业管理部门，可从乡镇办的企业销售总额中提取百分之一的管理费，收缴的管理费百分之六十留给乡镇企业办公室，百分之三十交县（市）乡镇企业局，百分之十上缴省乡镇企业局。管理费使用要严格按省财政厅和省乡镇企业局的规定执行。企业可
按百分之六到八在税前提取固定资产折旧费。
乡镇企业管理部门可从企业税后利润中提取百分之一作为扶助乡镇企业基金。扶助基金百分之八十留给乡镇用于全乡镇范围发展乡镇企业，百分之二十交县乡镇企业主管部门，用于全县范围发展乡镇企业。扶助基金要有偿扶持，定期使用，到期收回，经常周转使用。此项基金由各级乡
镇企业管理部门立帐结算。
乡镇企业管理部门，可按当年工资总额的百分之一点五向企业提取教育基金。提取的教育基金，百分之五十留给企业，百分之三十交乡镇企业办公室，百分之二十交县（市）乡镇企业主管部门，用于职工教育和科研事业。
十四、扩大乡镇企业部门的管理权。乡镇企业管理部门对中小农具和乡镇企业生产的地方建材、农副产品加工和重点产品有归口管理权。
乡镇企业是一个综合经济部门，在行业发展规划、生产技术要求、安全生产、环境保护等方面，应接受行业归口部门的指导和管理，但行业归口不得上收和平调乡镇企业，不得干预其生产经营、产品销售、利润分配，乡镇企业的农民集体所有制性质长期不变，任何单位不得以任何名义
上收乡镇企业。已经上收升级划走的乡镇企业，要全部退回来。
评定优质产品，各级经委和计量管理部门，应将乡镇企业做为一个管理部门，组织评选工作。
乡镇企业的名称应有字号，体现所属行业，并冠所在市、县名称，可以不冠所在乡（镇）、村名称。各地新办的乡镇企业，要经当地乡镇企业主管部门同意，工商行政管理部门核发营业执照。
十五、加强对民办企业的指导、管理和服务。民办企业（即乡镇个体企业和社员联办企业）应纳入乡镇企业的管理范围，加强对其方针、政策和发展方向的指导，为其搞好技术、信息方面的服务，帮助其提高生产、管理水平，搞好统计分析，促其健康发展。
允许农民自理口粮，到集镇落户办工业，经营商业、修理业、服务业和饮食业。对那些商业网点少的边远地区、山区，更要鼓励个体商贩和农民积极运销农副土特产品和日用工业品。
为扶持社员家庭办企业，在国家扶持发展乡镇企业资金中拿出一部分，有偿地扶持社员联办企业，到期收回，周转使用；农业银行可给予贷款扶持社员办企业；乡镇企业的供销公司要帮助民办企业组织原材料和推销产品，提供市场信息；在生产技术上乡镇企业应加强指导和培训。
十六、吃农业粮的从业人员在土地承包后，可以分给口粮田和责任田，也可只分口粮田，不分责任田，主要根据本人要求和当地情况确定。从业人员无力经营“两田”，允许转让给他人承包代耕。
乡镇企业的工、职人员的劳动保护用品，可参照农业、手工业或国营同行业标准执行。从业人员的医疗费、病假工资和其他福利待遇的标准，要根据企业经济情况，由职工代表大会讨论决定。
十七、按集体经济的特点改革乡镇企业。改革现有乡镇企业的管理体制，变“管”办为民办。恢复集体经济的民主性、群众性、灵活性。实行政企分开，乡（镇）政府除对乡镇企业实行党的方针领导外，其它权力应即下放。乡（镇）的经济组织及乡镇企业办公室主要任务是负责企业的
发展方向，生产布局，安全生产，资金筹集，收缴管理费，兑现合同以及其它服务，企业生产和分配等具体事务，由企业自行决定。企业实行职工大会或职工代表大会制度，生产、经营等重大问题，要通过职工代表大会或职工大会讨论决定。
改企业管理人员任命制为选举制或招聘制。企业实行厂长负责制。选举或招标承包的厂长有领导班子组阁权、生产自主权、人事录用权和辞退权、收益分配权，乡（镇）政府不得随意干涉。企业可从税前利润中按利润额提取百分之一至二，作为厂长活动基金，由厂长支配，用于搞活企
业生产和经营。改干部和从业人员由乡政府安排为企业自行择优选用。改企业固定工和固定工资制为合同工和计件工资、浮动工资制、经济承包制、分红制。
十八、多渠道进行智力开发。乡镇企业，要大力举办长期或短期各种类型的培训班，各大专院校和技术学校要广开学路，开设乡镇企业技术培训班或代培乡镇企业荐送的学员，教学场所、教师和教材由学校出，所需费用从留用的教育基金中支付。今后主管部门要分配一定数量的大专院
校和中专学校毕业生到乡镇企业工作，可以取消见习期，其工资向上浮动一级，浮动工资执行八年后，即定为正式工资，并再给予一级浮动工资。如调到其它单位工作浮动工资随之取消，乡镇企业的技术人员每年可发书报费三十元，允许乡镇企业主管部门参照国家颁布的标准，会同有关部
门评定技术人员的职称，发给证书，并给予适当的技术岗位津贴。
乡镇企业可招聘退休的或在职的技术人员，允许发给适当的生活补贴和技术津贴，还应根据他们所做的贡献，发给报酬、奖金。退休人员所在单位应予以支持。
十九、各地可从本地实际情况出发，参照本规定精神，制定适合本地情况的具体实施办法。




1984年12月7日