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利益集团与立法之互动/郭俊

时间:2024-07-03 07:15:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8792
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利益集团与立法之互动

郭俊


从人类历史的发展来看,利益作为个人生存的基本需求之一,在很大程度上影响和决定着个人的行为和社会秩序的建立、完善和再发展,而法律作为几千年来人们对社会治理方式的探索结果,也是在与利益不断相互交织、相互影响、相互渗透中而发展和成熟的。但是,利益是非主动的、不能独立发挥作用的,它对法律的影响必然要通过一定的中间主体来实现,而这一中间主体在绝大多数的时间里都是由形形色色的利益集团来充当的,因此在某种意义上可以说,法与利益的关系就是法与利益集团的关系。
对于正处于转型关键时期的中国而言,改革开放带来的利益分配方式上的根本性变革造成了社会利益结构的失横与混乱,在此过程中出现了一批被赋予合法化外衣的新型集团,他们也同样力图影响立法以增进自己的利益,虽然他们与传统利益集团施加影响的方式和程度上有着诸多不同之处,但在目的上却是完全一致的。他们的影响和作用在一定程度上决定着我国现时的立法,并进而影响着正在进行着的中国法治建设事业。对于利益集团与立法的关系进行分析并以此为基础剖析我国的现实将有着很大的理论和现实意义。

一、 对利益集团的诠释
利益集团的产生和发展是利益对人际关系以及社会秩序产生影响、发挥作用的特性的必然产物。在利益追求过程中,当个人的利益表达遇到困难时,往往希望借助于集团的力量来使自己的利益得到更充分的表达和表现,于是以代表、反映个人利益为己任并寻求法律、政治制度保护的利益集团应运而生。
(一)、对利益集团内涵的界定
从一般意义上来讲,任何一个集团或者团体都有自己独特的利益追求,这是它们存在的基础和意义所在。因此,从这个意义上来讲,任何社会中的任何团体和组织都可以称为“利益集团”。但本文所要论述的利益集团并非一般意义上的、有着一定利益追求的团体,而是经过众多社会学和政治学学者的认真研究并科学界定之后形成的一个较为严谨的学术研究对象。社会学和政治学把“利益集团”作为研究对象始于上个世纪的50代和60年代,开拓者为美国学者。但由利益现象的复杂性所决定的,对利益集团进行定义是一件十分困难的事。《社会科学新辞典》中对“利益集团”解释为:“它的基本含义是说明那些为了自身利益而有目的、有计划地影响政府机构、立法人员或行政管理者的活动,但并不谋求控制政府及有关机构的社会集团。利益集团通过各种手段维护本集团的特定利益,促进本集团利益的发展,他们不仅宣传自己的利益,而且必要是诉诸或威胁司法机构,以便达到维护和扩大本集团利益的目的。”(《布莱克维尔政治学百科全书》中对利益集团有如下阐述:“利益集团是致力于影响国家政策方向的组织,他们自身并不图谋组织政府…利益集团分为‘圈内’集团和‘圈外’集团,‘圈内’集团可以定期与政府磋商,并对政府政府政策的制定和实施发挥积极的作用;‘圈外’集团通常被视为非法,他们为在政治事务中获得立足之处而奋争。”(
从利益集团的以上这些定义中可以看出:(1)、利益集团是一个有一定组织形式的群体。不论规模大小,它都是以群体的形式出现;不论组织的性质是长期性的还是暂时性的,也不论组织体系是严密的还是松散的,它都有一定的组织,不是那种完全的乌合之众。(2)、利益集团都有着鲜明的目的性,那就是对集团整体利益的追求,这是利益集团形成的目的,也是其存在和发展的根本意义所在。(3)、利益集团的核心问题是利益主体实现利益的方式问题,所以利益集团通过各种途径对政治活动、立法活动、行政管理活动等施加影响和压力都是维护和扩大其集团利益的手段和形式,但正是它实现利益的方式使得它区别于一般性的、完全通过自己的经营性活动来获得利润的营利性组织,而且正是这些方式使它能够对政府以及其统治秩序保持经常性的适当压力,因此,它才常常又被称为“压力集团”。(4)、虽然利益集团时常通过影响政府政策、立法以及政府其他活动来实现自己的利益目的,但它本身并不以控制政府、掌握权力为目的,这使得它不似政党那样直接将目标确定在对政治权力的掌握上。虽然从某种意义上讲政党是利益集团的最高组织形式并且在很多社会中它是最大的利益集团代表,但对于已经形成严谨理论体系的政治学学科来说,利益集团与政党是有着严格区分的不同的研究课题。
(二)、现代利益集团产生的条件
从近代各国的发展历程来看,成熟的现代利益集团是在市场经济发展到垄断阶段之后才产生和逐步发展的,这得益于以下几个条件的出现:
首先,市场经济的竞争加剧了社会利益的分化,在利益分化过程中必然引起利益差异的群体之间的矛盾和对立,这样利益性质相同或近似而且处于同一利益水平上的人们在利益动机的驱使下结成一定的利益团体的可能性以及实际数量都在大幅增加,而利益集团数量的增加以及相互竞争的出现必然带来它们自身的进一步成熟,促使他们探求更加有效的活动方式。而在市场经济进入垄断阶段之后,竞争并未消失,反而更加激烈,在社会中的生存更加困难,这更助长利益集团的产生和分化。
其次,在市场经济进入垄断阶段之后,国家与市场之间的关系也发生重大变化。在原来的自由经济主义时代,国家扮演着“守夜人”的角色,但市场经济后期发展造成的市场失灵、供需矛盾突出的现象使得政府不得不出面干预经济活动,国家的政策导向和立法对经济的发展所起的作用越来越突出,随之带来市场主体的活动越来越多地受制于国家政策和政府行为,在这种情况下,影响立法和政府决策以维护和扩大自己利益就成为利益集团的必然选择之一。
再次,资本主义发展到垄断阶段标志着其已经进入成熟时期并进入一个新的阶段,与经济制度相配套的多元化民主政治体制也趋于稳定和成熟。在这种政治体制架构下,各种团体和组织生存和发展的条件和环境比较宽松,对政府行为施加影响的途径也逐渐增多,而利益集团正使利用了这种有利条件才逐步成熟和壮大起来的。
正是在以上各种条件的“催化”下,利益集团的产生和发展成为现代社会经济生活和政治领域中具有着普遍性和有着重要影响力的现象,并成为政治学、社会学、法学及经济学等各学科的重要研究课题。

二、利益集团与立法关系的一般理论
从其本质和目的来看,利益集团以追逐利益为己任,直接参与利益的经营与瓜分,不愿承认和遵守社会固有的行动规则,只愿意按照利益原则来支配自己的行动。但是,社会毕竟是一个有着一定组织机构、有着诸多固定化行为模式的有机体,在其长期发展的历程中形成了一整套既复杂而又十分具体的思维和行动的准则,社会中经济、政治、法律、宗教、道德等方面的规则和制度影响和决定着社会中每个人的行为,维系着这个社会的运行和发展。作为社会的一个组成部分,利益集团必然受到这些基本准则的制约。但是如果现行制度和规则与他们追求利益的行为不相吻合甚至成为他们的障碍,则以它们远远强于个人的力量必然不会甘心于受阻,那么通过施加压力来改变制度从而为以后的发展拓宽空间就成为它们必然的选择之一。
在现代文明社会,法治以公平、公正、稳定等特性压倒历史上曾经产生过的各种治国方式成为绝大多数国家的选择。在法治社会中,法律是现有政权对社会进行统治的主要中介,越来越多的领域被纳入法律的管辖之下,而立法是法治的第一个关键性步骤,因而利益集团欲在社会中开拓出有利于自己发展的大道必然要对立法施加影响。
(一)、利益集团对立法施加影响的途径
对目前世界上绝大多数国家实行的代议制民主制度而言,从理论上讲似乎选民是政治体制运转的基础和决定者。但无论怎样宣传或者理论上如何论证,真正的民主都只是停留在书面上和政治制度的设计之中,因为普通民众与庞大而成熟的利益集团相比,在资金、能力、社会地位以及对信息的掌握上都存在着严重的不平等现象,他们很难在选举中脱颖而出,成为真正意义上的民众代表,“选民只是墙头上的芦苇,不可能依靠他们来组建一个良好的政府,一种只把钱花在刀刃上的政府。一方面,普通选民从他所属的压力集团中获益,尽管他得到的收益可能比他想象的要小;另一方面,他将受到其他压力集团的伤害,结果,净收益实际上要比没有压力集团的活动要糟。选民受到信息的限制,意味着他只有促进压力集团才能有效地发挥作用”(。
利益集团为了实现其利益在立法上的最大化,会努力在选举过程中让其成员进入立法机关、政府部门或者是对立法、行政活动足以产生影响的部门中,这是实现其目的的最直接而且是最有效的方式。这一现象在当前较为发达的国家中十分常见,而且这也是“政治是经济的集中体现”这一政治经济学基本定理的突出表现之一。为了保证选举结果符合利益集团的意图,他们不惜出巨资赞助候选人,而一般国家对选举候选人所设置的最低财产标准更扩大了利益集团在这方面的优势,而仅这一点就使得广大一般民众失去一展身手的机会。
除了在资金支持上的有利形势外,利益集团控制选举在很大程度上依赖于对舆论和传媒的巨大影响力乃至控制上。在一个地域辽阔、人口众多的国家中,一个侯选人要从众多人士中脱颖而出,传媒的宣传、介绍并为其制造舆论氛围是必不可少的关键性工具,甚至从某种程度上讲,舆论的导向对最终结果可以起到决定性作用。而在现代社会中,随着开放程度的纵深化和传播手段的多样化,媒体由国家一手控制的局面已经大大改观,国家与传媒的关系正逐渐发生根本性变化,大众媒体自由化、股份化和私有化已成为一个潮流。在国家逐步退出一些媒体领域的同时,某些利益集团必然趁虚而入,憧憬着全面掌握、控制乃至自己创建舆论工具,即使自己不能控制也要努力与有关媒介建立和维持良好的合作关系。而传媒界在摆脱国家严格控制之后,多数会陷入利益集团的包围圈,受制于某个或某些利益集团,或者自身转变成一个独立的利益集团。在这种情况之下,经济上的支持和维系带来的必然是政治上的服务。(因此,在某种程度上可以说,金钱是利益集团的经济资本,舆论则是其重要的政治资本,他们共同服务于“利益”这一终极目标。而利益集团与媒介的结合对政治生活所带来的影响不仅在于对选举过程的操纵,而且对上台以后的当权者的活动同样起着十分大的影响。这一点看一下各国大选前夕激战不已的舆论战、大辩论以及每一项新的政策出台前后媒体上各方的激烈争吵就十分可以明了。
在资金优势和舆论导向等优势的支持下,利益集团在选举过程能够部分实现其目的,因为在一个国家中并不是只有一个利益集团,他们相互之间也存在激烈的竞争。在议员、其他参与立法者以及能够影响立法的人士进入权力系统并随着整个体制进行运转后,他们的活动虽然会在很大程度上受原有立场的决定,但必然会在此过程中产生偏差,在某种情况下还可能产生矛盾乃至对立的结果,这当然不是他们背后的“影子集团”所欲看到的结果。为了实现立法过程中和法律修订过程中对自己利益的最大照顾,他们同样要通过各种方式来干扰和影响立法和政府决策行为。
对于那些比较强大而且在立法机关和政府中有自己代言人的利益集团来说,他们不但要确保自己的代言人在立法过程中直接维护和保护己方利益,而且还要争取到那些与自己有近似利益的人士对自己利益倾向的支持。而由于他们经济地位的强大,他们得以有机会经常与这些议员和政府官员们接触,保持联络,了解政府政策动态,并及时制订对策,在适当的时机向议员及政府官员“兜售”自己的主张,施加影响,保持适当的压力,最终通过适当而又能够为广大选民接受的方式将其主张予以体现和贯彻。因此,这种体制下的立法者一般都要代表多个不同的集团,而每个集团都各有所求,他们的目的有可能是矛盾的,议员们必须仔细权衡,以求实现某种折衷,最终使各个集团都能略有所获,所以这种工作量大而且复杂。但无论怎样,在这个过程中,利益集团的影响和作用力要远远强于一般民众。
但是,在比较健全的民主体制下,立法者毕竟是由选民选举产生并且要在一定程度上对他们负责,因此立法者又不得不照顾一下广大民众的意愿,如果民众的想法与利益集团的倾向不符甚至根本对立,则会在很大程度上影响着集团利益的实现,但利益集团屈服于普通民众的情况相对于他们目的的实现来讲是少之又少的。之所以会是这种局面是由于以下情况的存在:
首先,选民“无知”。此处所谓无知并非指文化程度低劣愚昧,而是指他们对于政治决策以及如何通过立法实现自己的利益缺乏充分的了解,他们或者为了生活而无暇顾及于此类事务,或者对这类事情根本没有任何兴趣,而且这种政治信息和意识的缺乏“不是一种简单的随机性无知,而是一种倾向性无知,个人很可能就他关心的几个问题拥有大量信息”(。在这种情况之下,他们在很多问题上往往会陷入盲从的境地。这种状况也在一定程度上助长了立法者立法行为的任意性。
其次,民众自觉结合的团体意识缺乏。这种状况使得相似观点和主张难以有效组织和汇集,更难以形成一股有影响和震撼力的力量,在这种情况下,单个人的主张对于整个社会来说,影响可谓微乎其微,那么个人很正确而且很庄严的一票会淹没在众多随波逐流的选票之中,因此,“普通选民宁愿保持在潜在无知状态”(。而更为不利的是,个别有条件、有能力获取充分信息者并不一定将其所获取的信息用于指导自己进行理性的选举行为,“他获取信息的目的似乎只在于与别人交流,比别人有优越感,更重要的是为自己的代表队欢呼”(r)。
再次,对于选民信息的无知,固然有其自身的原因,但在很大程度上是利益集团有意制造的一种局面,因为这样他们能够更容易地实现自己的目的,而他们的工具就是前面所提到的对媒介的控制和利用。集团媒介与利益集团可以说相互利用,而他们参与利益瓜分的途径主要有两个:一是前面所提到的动用媒介参与选举,通过选举产生自己的利益代言人。一个是对舆论工具进行再瓜分,通过扩大舆论阵地和覆盖面的方式,为集团间利益的再瓜分和再组合创造舆论优势。在这种相互控制和利用的局面下,新闻媒介以及由其主导的舆论导向就难以获得真正意义上的独立,集团利益的每一次变动都会带来媒体导向的转变,他们所传递出来的信息也不可避免地待遇很严重的倾向性。而对有些没有受到利益集团控制的媒体来说,他们的管理者很可能具有自己特有的政治企图,他们同样会操纵自己所控制的媒体工具从事政治说服,积极鼓励那些有利于他们政治目的的宣传报道。因此,在此种情况之下,媒体所传达出来的信息多是经过选择、进行筛选之后的,那么选民就无法对于立法机关所进行的立法活动或修订法律过程中的决策动向做一个全面而正确的价值判断,而利益集团则可能以此为自己的行为罩上合法、合理的表象。
可以说正是由于以上三个方面的原因大大降低了了普通民众在立法过程中的影响力,从而造成了他们的利益诉求受压制和被忽略的状态。在强大而且有组织的利益集团前面,“那些有能力进行有效组织的压力群体的关注点,可以说在很大程度上支配了因种种原因而无法形成有效组织群体的思考倾向”(。因此,这种立法过程及结果的倾向性是显而易见的。
(二)、利益集团影响立法的利弊分析
在多元民主政治体制下,各个利益集团争向对立法和政府其他的决策行为施加影响的积极意义在于:
首先,利益多元化的出现是法治发展的社会基础,只有存在多样性的利益冲突、竞争和协调,才能使立法和政府的决策行为建立在对社会各个方面的利益和需求的综合考虑并加以平衡的基础之上,而在各方妥协的基础之上产生的法律以及建构起来的法治秩序才会得到各方更大程度的认同、遵守和维护,因此,“在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性,也只有妥协,社会才能以最少的成本获得最大的收益”(。
其次,不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使,他们的影响力必然使政治权力的发挥不能够“随心所欲”,从而公民的个人权利和自由才能得到更大程度的保障和体现。
再次,利益集团的活动和作用的发挥弥补了代议制民主的一些缺陷,因为选举并非每天都在进行,政党对其自身的政治意图也可能会含糊其词,利益集团的活动等于帮助人们在选举的间隙期参与政治生活,帮助人们对自己所关心和了解的领域的立法和政府决策施加影响。与以上优点相比,忽略对多元利益的承认并施以法律的保护正是专制体制政府最大的失误所在。在专政体制下,政府拥有无限的权力,因此它可以采取任何在其看来是必要的措施去实现自己认为是正常而必要的目的,长时间下去,它必然会失去利益被忽略的那部分人群的支持,那么它统治的根基就无法稳固而长久。
同时,我们也应看到,利益集团的影响过于强大也会带来很多不利因素。最大的害处在于,如果政府不能保证相对较弱的利益群体的利益,那么他们就会成为这种体制的受害者,也许这种情况之下所造成的危害要严重于专政体制。
在这种体制下,弱势利益群体表达和反映自己利益的主要依靠在于由行会、工会和专业性组织等构成的庞大的中介性社会团体组织。虽然强势利益集团有时也有自己的团体,但绝大多数团体和组织的作用和价值则在于他们是处于社会较低层次、实力较弱的社会人员的一种十分重要(而且很可能是唯一有效)的利益反映渠道。对于这些人群来说,他们数量庞大,但却经济实力很弱,从而导致政治上失去了表达自己意愿的机会。虽然那些强势利益集团利益进行活动时,也会基于这类人员的数量而适当考虑和照顾一下他们的利益,但毕竟已在事实上产生严重的倾斜。因此,他们必须团结起来,形成较为强大的群体,并通过自己的代言组织反映自己的利益,与政府进行讨价还价,影响社会公共决策,只有这样才能被重视,才能被考虑。而且这种中介性的社会团体和组织的存在在社会中形成了一个从最高层到社会底层之间、能够被政府和社会民众都认可的“缓冲地带”,这个“非强制性、公民自愿参与的公共活动领域”(对于缓解各个阶层的矛盾、维持社会平衡发挥着重要作用,尤其是在社会转型时期更是如此。由于社会中介性组织所处的这种特殊地位,它在很多国家中还被赋予半官方地位,如在德国,法律规定行政部门在草拟立法之前必须同各大“利益组织”协商;在日本,农业协同组合中央联合会已经把公共政策的广泛领域变成实际上的禁区,因为他们人数超过900万,而且选举制度使农民在投票选举中的分量高达城市选民的3倍,所以农民通常能够阻止有损于其利益的政策实施。(因此,对利益集团的研究不应也不能忽略社会中介性组织在其中发挥的重要作用。
(三)、如何削弱利益集团对立法的不利影响
在多元民主社会中,虽然弱势利益群体也有自己的利益诉求渠道和反映途径,但可以十分明显地看出,他们的影响力和能量显然要比有组织、有强大经济基础的利益集团弱得多,为了维护社会整体的公平,维系社会体系的健康、顺利运转,需要政府有意识地采取倾向性措施,保证他们的利益得到适当“照顾”。这些措施主要包括:
1、政府和立法机关必须正确定位。在各种利益集团都努力发挥作用的前提下,虽然各个成员都不可避免地带有利益立场,但政府作为一个整体,应该尽量置身于外,使自己保持一个相对中立的地位,也即“政治市场的供求双方都有利益集团,政府主要起着经纪人的作用”。(r)卓越的政治家在利益纷争的场外应能清楚地看到各派所代表的利益是什么,会带来什么结果,同时更要有一定的前瞻性,能够从长远出发协调各派利益,使各种利益得到和谐共处,然后以其为基础制订规则,成为仲裁者,而绝不能将参赛者与仲裁者的职责一并承担。在健全的民主体制下,政府绝不能代替利益集团和民众作出抉择,否则社会发展过程中出现的所有责任和社会反弹都会集中到政府身上,政府就难以充分协调利益集团之间的利益摩擦和冲突并且很可能会陷入其中难以自拔。此时,为了维持安定只得对各利益集团轮番安抚,这样本来是各利益集团之间的摩擦转变成了每个利益集团分别与政府的摩擦,本来可能只是社会中某个利益集团对另一个利益集团的不满就会被转化成双方对政府的不满,政府在这种情况下推行任何政策都会失去信任和支持而变得寸步难行。(因此,政府自身定位正确与否将极大地影响到法律的优劣与法治秩序的健康与否。
2、一般民众要有自己的利益诉求渠道。相对于那些经济实力强大、政治影响力深厚的利益集团来说,普通民众所形成的利益集团的声音就显得弱小了许多,而且由于媒介的关系也不能顺利地传达出去,那么为了保证机会的相对平等,必须保证他们有足够的利益诉求渠道,如言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、罢工自由、游行自由等,而由于他们人数的众多,采用这些方式也更有利于引起有关人士和权力机关的重视。这些基本权利的真正实现才能保证他们可以用和平的、非暴力的方式维护自己的利益,也只有这样才能保证其他强势利益集团不能忽视他们的存在,不能不顾他们的利益而为所欲为。
3、为了实现更大程度上的公平,应加强弱势利益群体的组织化,并赋予代表其利益的中介性团体组织以法律上更高的地位和决策中更大的发言权。在一般情况下,那些强势利益集团的组织化程度相对较高,而没有组织起来的或无法组织起来的群体中,往往包含着一些重要的利益群体,如广大消费者、纳税人、妇女、老人和许多其他群体,他们构成了人口中的大多数,但他们的松散、无组织性导致他们始终处于那些强大的有组织的利益集团的剥削之下。为了促进社会最大程度的公平,需要政府有意识地扶植和支持,予以特殊照顾。因为,“共同利益的存在通常不会导致这些利益群体自生自发地形成一个综合性的组织,而只有当政府积极支持把这类群体中的所有成员都组织起来的时候,或者说,只有当政府至少容忍利益群体采用强制性或歧视性手段来建立这种组织的时候,上述那种共同利益的存在才能够切实导致这些利益群体形成某种综合性的组织。”(
4、为了减少立法中的不公平现象,可以尽可能多地使用全民公决。瑞士在许多问题上都采用全民公决而使国家秩序更为健康、公民更满意,但那主要是因为它是欧洲最小的国家,对于人数众多、地域辽阔的国家来说未必适用。但是,全民公决确实消除了在某项政策上以牺牲公众利益为代价为力量强大的少数人带来巨大好处的互投赞成票的立法方式。由于全民公决耗费成本巨大、效率低下,不应该也在事实上不可能被频繁采用,但是在涉及重大问题的决定上(比如宪法的制订与修改、民族自治权的决定等)有时则很显得有必要。



中国传统法律文化与现代西方法律发展趋势若干契合现象之探讨

高 军 1 龙一平2

摘要:中国传统法律文化内容庞杂,其中蕴藏着一些契合现代西方法律发展趋势的元素,但两者也仅仅只是暗合而已,西方法律的东方价值取向只是对其自身僵化的一种反动,是一种后现代的投射,实质上两者仅有相似的外形,其价值基础、精神气质和内容却迥异。建设社会主义法治国家,向西方学习和移植先进的法律制度和法律观念是主要的途径,传统法律文化中的“本土资源”并不能为我们提供充分有效的资源。
关键词:传统法律文化  西方  后现代   
也许从晚清法制变革,中国在制度层面全面抛弃中华法系传统,大规模移植西方法律制度时开始,历史的命运已决定了:在中国迈向法治之路上,西方是主要的参照系和模仿的对象,因为众所周知,现代法治思想诞生于西方,是西方文明的产物[1],舍此似无他途。但在我们不遗余力移植西方法律的同时,正如伯尔曼在《法律与革命》一书中提醒过世人那样,西方法律传统与整个西方文明一样,在20世纪正经历着前所未有的危机。出于对自身文明危机的思考,一些西方学者遂将眼光投向了神秘的东方,对中国传统法律文化产生了兴趣,并对之寄予了厚望。伯尔曼就曾指出,“在过去,西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑——比以前更怀疑——西方的‘法条主义’。东方人和南方人提供了其他选择”[2]。历史仿佛和我们开了一场玩笑,难道真的是风水轮流转,永劫回归,法治未来的希望最终在于我们自己的“本土资源”?因此,透过一些西方学者东方法律价值取向的现象,对中国传统法律文化中蕴含的某些契合现代西方法律发展趋势的元素进行探讨,对于全面正确地认识传统法律文化的作用,以及科学地把握中国现代法治建设的方向是不无意义的。
一、中国传统法律文化与西方现代法律发展趋势契合之表现
1、集体主义本位与西方法律社会本位发展趋势之契合。
中国历史悠久,传统文化的积淀异常丰厚,其中最重要的当推中国的伦理文化(家族文化)。传统家族文化催生了家国观念,在家国观念的支配下,社会被看成是一个大家庭,人人都是这个家庭的成员,每个人都要服从家长——国家最高统治者的领导。这种家族文化奉行的是集体主义本位,它更多地强调人的社会性质,在确认社会总体利益的前提下,从维护社会整体安宁的角度出发,来规定一般个人的权利和义务,而不是从确认个人的权利和义务出发,来维护社会秩序,当个人利益与集体利益、国家利益发生冲突时,牺牲个人利益,“舍小家,保大家”,顾全大局是当然的选择。[3]
区别于中国集体主义本位的是,西方法律文化建立在个人主义基础之上[4],这种个人主义基础文化下的法律曾对资本主义发展起了重要的推动作用。[5]但二十世纪以来,社会经济发生显著变化,在个人主义为基础的自由放任的经济政策下,资本主义世界发生了前所未有的全面而深刻的社会危机,贫富悬殊、劳资对立、经济恐慌、环境污染严重,为解决危机所引发的各种社会问题,资本主义国家纷纷放弃自由放任的经济政策转而采取国家在一定程度上干预社会经济的政策。表现在法律上,强调个人利益与社会公共利益之结合,“各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施,私法方面则是通过诚实信用原则、公序良俗原则及权利滥用之禁止原则,对所有权的行使予以限制”[6]。其中,尤为引人注目的是出现了“私法公法化”的趋势,现代西方私法越来越将砝码加在社会利益一端,诚实信用、情势变更、权利滥用之禁止原则的高扬,表见代理、善意取得、租赁权的物权化等制度的确立,都充分地说明了这一点,近代民法的纯个人本位走向现代民法的个人与社会双重本位[7]。
2、司法的实质性价值取向与现代西方民事立法、司法的实质正义取向之契合。
中国传统法律文化中,法官在法律与情理上倾向于情理,在法律的目的与法律字义面前倾向于目的,重实体轻视程序,重民意轻法理,具有平民倾向,采用的是一种“实质性思维”[8]。中国传统司法具有实质性价值取向,集行政与司法职能于一身的官员们掌握着 “超级的自由裁量权”,在任何情况下,解决争端的办法均不受法律条条框框的局限,为了道德的正义性和实际情形的妥当性以及个案处理结果的公正,以天理、人情和道德来纠补法律的刚性,即所谓的“律意虽远,人情可推”,往往是被许可、被褒奖的,大众也对此津津乐道,因为这样可以达到符合公正和人情原则的处理结果。
与传统中国司法实质性价值取向不同的是,从罗马法时代开始,即强调诉讼中严格遵守法定程序,在某种程度上对程序正义的重视超过对实质正义的重视,程序正义被放在了首位。近代西方在理性主义哲学思潮的支配下,法律缔造先驱们对于打造一部无所不包的、全能的、完善的法律机器充满了信心,他们信奉,“只有立法者制定的才是法律,而其他的都不是”,相信法官只要根据已制定的法律就可以找到解决所有纠纷的答案。因此,出于对所打造的法律机器的自信以及对法官擅断的恐惧,强调法官的任务就是严格地执行法律,正如孟德斯鸠所说的那样,法官被理解为仅仅是法律的发声器。但是,过度的理性却割断了法律制度和法律正义的价值取向和终极关怀之间的脐带。例如,西方近代民法典中“人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待”,但是,“这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化,从而产生了令人难以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩盖经济地位上的强者对弱者支配的实质上的不平等的现实,形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂,私法体系的价值产生紊乱,私法不能显示出它的规范作用。对此,现代西方民事立法、司法对实质正义予以了特殊的关注,主要从以下几个方面对传统私法进行了修正[10],一是现代民法中“诚实信用”、“公序良俗”、“情势变更”、“权利禁止滥用”等一般条款的出现,以及相应的司法实践中法官自由裁量权的扩大;二是现代民法对“具体人格”的重视,“不平等的具体的人”成为法律保护的对象,表现在出于对劳动者、消费者、中小企业等相对弱势的群体的关注,劳动法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法的出现,以及社会保险、社会保障、社会福利等社会法的产生。三是由自己责任发展为社会责任,即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则,但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任,此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。
3、和谐价值取向下的纠纷调解机制与现代西方对调解机制重视的契合。
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上,在传统中国人的世界观中,人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体,古人对自然的总认识便是和谐[11]。在这种“天人合一”的基础上,传统中国人认为,“对社会秩序的破坏,也就是对宇宙秩序的破坏”[12]。因此,强调“法天”、“法地”、“法自然”,其价值目标是寻求人与自然,人与人之间的和谐,所以对破坏和谐的诉讼予以极力反对,“全部司法制度都视调停”[13]。这种“天人合一”的和谐观投射到具体的制度上,从周代开始,官制中就设有调人之职,“司万民之难而和谐之”的专门负责调解事务的官员,后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷,明朝时,在乡里设立了专门机构“申明亭”,由里长、里正调处民间纠纷,清朝时,中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。影响到今天,我国现行法律体系中,对于民事案件、轻微的刑事案件,无论是立法还是司法实践,均倾向于调解解决。
由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本,减轻当事人以及司法部门的讼累,又可以防止矛盾激化,有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐,卡罗尔·琼斯指出,中国文化重视家庭中和人际之间的联系和人际关系网络,而这一切在商业活动中发挥着至关重要的作用。关系作为一种文化现象,能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,它因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分[14]。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉,在国际上享有“东方之花”的美誉,联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案,中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一[15]。
二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析
中国传统法律文化中虽然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素,但两者实质上却截然不同。脱胎于自给自足的自然经济与宗法伦理社会的中国传统法律文化,与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在总体精神、价值追求和内容等方面均大异其旨趣。
1、中国传统集体主义观念,建立在“重义轻利”的价值观基础上,不仅把义和利对立起来,肯定义高于利,而且认为义可以取代利,另外,“古人惯以忠、孝并提;君,父并举,视国政为家政的扩大,纵没有将二者完全混同,至少是认为家、国可以相通,其中并无严格的界限”[16],因此,整个社会奉行义务本位,强调个人利益无条件地服从集体利益,个人正当合法的权益受到压抑,个人的权利和自由被忽视,甚至自由被视为法律的对立面,以致“真正自由的权利从未存在”[17]。在这样的法律之下,个人既渺小又无足轻重,集团的存在高于一切,个人只有服从他(她)所依属的集团,才有生存的必要和价值,“传统义务本位观念所造成的权利意识淡薄影响着我们至今难以形成现代意义的权利和义务观念”[18]。
现代西方虽然强调集体利益,但只是对其文化中的极端个人主义给社会和他人带来消极影响的一种反动(霍布斯曾形象地描述过极端个人主义下,社会中人与人之间是狼与狼的关系)。在西方人观念中,个人主义仍是信奉的圭臬,与此相应的是,西方的基本制度仍是建立在个人主义价值观念基础之上的,并始终以权利为本位,“他们制度的重要职能之一,是要帮助确定和实现每个人的权利”[19]。以狄骥“社会连带学说”为代表的力倡集体本位的学说虽在西方世界曾风行一时,但对集体利益过分的强调,却最终酿成了法西斯独裁的恶果,“二战”后,新自然法学兴起,包括战争期间奉行集体本位的德意等国在内的西方国家的基本制度又重新回归到个人本位。
2、在法律实质性价值取向方面,两者同样也大异其趣。中国传统司法活动中,法官由儒家化的官僚兼任,司法活动追求片言折狱的智慧,在审理案件时奉行的是大众化的实质性思维,注重内心的直觉,司法官主张“原心定罪”,强调“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”,根据人的主观意图是否符合道德情理来定罪,司法活动“重艺术论轻科学论”[20]。无程序观念,采用专横的、主观的且残酷的纠问式审判模式,刑讯逼供贯穿于审判的始终,恐怖几乎成了民众对审判的总体印象,甚至连百姓顶礼膜拜的“清官”断案也不例外[21]。法律始终未形成“方法认的自治”[22],沦为政治和道德所要求的工具,在法律运用上可深可浅、可方可圆,由统治者任意掌握,灵活运用,造成了司法的随意、专横和黑暗,阻碍了法律的发展,不利于民众法律信仰的形成。
与中国不同的是,西方素有重视程序的传统,从古罗马时期开始,在司法活动中,人们直接通过法律程式接受法的应用,司法官在自由裁量方面实际上受到程式的限制[23]。现代西方法律对实质正义的重视,仅是对其自身过分强调形式正义而造成的法律适用的僵化和裁判的极端不正义的后果的一种反动,但其司法活动仍然以程序正义为根本。突出的表现如美国对前橄榄球名星辛普森的世纪之审,经过况日持久的诉讼,最终刑事判决其无罪,但民事判决其承担巨额民事损害赔偿责任。造成这种刑事与民事判决截然不同的主要原因就在于警察的非法取证,其取得的证据属“毒树之果”被法庭作为非法证据而排除。从该案中可以看出西方司法追求的旨趣:西方始终强调程序正义,与诉讼有关的一切活动都在正当的程序下进行。严格的程序对保障人权,保障诉讼正义起了重要的作用[24]。
3、在对调解重视表象相似的背后,两者精神旨趣方面的差异更大。古代中国,调解目的是为了达到“和协”、“无讼”的效果,以建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用的社会。因此,法律与道德不分,两者处于直接结合乃至浑然一体的状态,“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25],道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量。各朝封建统治者为了达到“无讼”的目的,发明了“拖延”、“拒绝、感化”以及法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼[26],造成了“中国人民一般是在不用法的情况下生活的,他们对于法律制定些什么规定,不感兴趣,也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则”[27]的结果,使得人们正当的需求受到压抑,合法的权利无法得到实现,社会在僵化保守中难以发展。同时,这种否认个人的主体人格和意思自治精神,仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体的后果,就是使法律不能取得其实效”[28],另外也助长了社会对法学的厌恶之风,于是,法学也就不可能有较深入的研究。
与古代中国法律与道德浑然一体所不同的是,西方社会从古罗马时期开始,“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起,承认法有其固有的作用与独立性”[29],而且“在西方的历史中,人们一直周期性地求诸法律抵制社会中通行的政治和道德价值”(伯尔曼语)[30],西方法律相对独立于道德发展,使得法律具有马克斯·韦伯所描述的“形式理性”和昂格尔所阐发的“方法论的自治”的特征,法律和法学都得到了长足的发展。现代西方对调解机制的重视,仅仅是出于对西方社会重斗争和对抗传统所导致的诉讼爆炸后果的一种反动,虽然如此,但西方解决纠纷最主要的机制还是司法途径,举美国为例,托克维尔曾说过,“美国人爱法律如爱父母”,温伯格也曾说过,美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”[31]。今天的西方人遇到纠纷,其首选的解决之道仍是通过诉讼解决。
三、当代中国法治建设的主要途径——向西方学习,全面移植西方的法律制度和法律观念。
  当前,我国正在大力推进“依法治国,建设社会主义法治国家”的宏伟大业,正如马克斯·韦伯为我们所提示的那样,任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量[32],从韦伯的论断出发,那么,当代中国法治建设的精神动力应从何处寻觅呢?笔者认为,从取法原创的角度出发,应当从法治的诞生地去寻求精神力量。
正如学者研究所揭示,法治是西方理性文化、市场经济和民主政治等因素共同作用下的产物,是西方法的传统精神。它内涵极其丰富,至少应包括:(1)自由、民主、人权、权利本位;(2)有限政府、权力制衡;(3)法律面前人人平等;(4)法律至上。法治不仅仅是一种统治方式和手段,更重要的是一种文化价值目标[33]。反观我国法律文化的本土资源,“以人身依附为条件的自给自足的自然经济,以父家长为中心的宗法社会结构,以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系,构成了传统法律文化机制的固有格局”[34],这种法律文化奉行人治主义,泛刑事主义和泛道德主义构成法律的主要特征,与法治精神实质及内在要求,存在着极大的差异,甚至完全背道而驰[35]。总的说来,“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是,从总体上看,传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍”[36]。对于某些西方人颂赞中国文明,鲁迅先生曾揭露过,是为了增加他们观赏的兴趣,动机是可疑的[37]。笔者认为,西方学者对中国传统法律文化中某些元素的关注,仅仅是出于对西方后工业社会时期西方社会自身法律危机的一种应对,是后现代思潮在法学领域的投射。对此,我们必须保持清醒的认识,不能因为一些西方学者看到了西方法律中存在一些危机而对中国传统法律文化予以关注,就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念,天真地以为二十一世纪就是中华文明的世界了,对于这些人,金耀基先生毫不留情地给予了批评,说他们是缺乏理性精神的表现[38]。因为传统法律文化不能对今日中国建构市场经济法律体系提供有力的支持,这决定了当代中国的法治建设主要途径是移植西方的法律制度和法律观念。
事实上,从十九世纪末开始,包括中国在内的非西方传统法律文化地区纷纷效仿、移植西方法,传统社会中丰富多彩的世界法律文化都趋向于以西方范式的现代型法制[39]。中国现行基本的法律制度、法律概念都是西方移植的结果,今天达成的法治共识,其基本价值体系和核心精神也都是来自于西方。即使是那些极力反对西方中心主义、积极捍卫中国传统法律文化之地位的学者,也不得不借助西方的观念和理论来解释传统法律文化,并论证其现代价值。在当代全球经济一体化已成为大势所趋,中国已成功加入WTO的今天,只有在法律制度上与国际进一步接轨才能为国际所接纳,而这一切都必须通过全面移植西方法律制度和观念才能实现,这是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程。那种固步自封弃西方悠久的法治文明不顾,一切从头做起,耗费大量成本从“反法治成分是主要的”本土资源中去寻求点滴“法治”的因素,除了能满足一些崇古、信古、好古者“中国古已有之”的虚荣心外,只能使我们在西方发达国家后面爬行,拉大与这些发达国家的差距,延缓我国法治现代化的进程,以至丧失法治现代化的机会。


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[21] 参见:徐忠明.中国传统法律文化视野中的清官司法[J].中山大学学报,1998(3).110

国家税务总局关于调整纺织品出口退税率的补充通知

国家税务总局


国家税务总局关于调整纺织品出口退税率的补充通知
国家税务总局




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
根据国务院有关文件精神,财政部、国家税务总局联合下发了《关于提高纺织原料及制品出口退税率的通知》(财税字〔1998〕27号,以下简称《通知》)。现就有关问题补充明确如下:
一、从一般纳税人购进的《通知》中所列货物按11%的退税率办理退税。
二、从小规模纳税人购进的《通知》中所列货物仍按6%的退税率办理退税。
请各地主管出口退税的税务机关严格按上述规定办理退税审核。



1998年3月23日