从《暗香》歌词案看我国著作权法的某些新发展
陈 俊
《暗香》歌词著作权案经过北京市朝阳区人民法院一审、北京市第二中级人民法院二审，已经“两”槌定音，2004年3月22日二审判决生效。人们通常比较关注的是案件的结果，笔者参加两级法院的诉讼，更愿意通过这个鲜活的案例，在案件细节的基础上辨析探讨静态的法律文本如何被应用到现实生活中，并由此反观立法者的本意。
缘 起
2003年陈涛向北京市朝阳区法院提起诉讼，称其2002年5月接受《金粉世家》剧组的委托，创作了该剧主题歌《暗香》的歌词，并获得了相应的报酬，对歌词享有著作权，北京现代力量文化发展有限公司（以下称：“现代力量公司”）有未经许可使用《暗香》歌词制作发行CD、磁带专辑的行为，还制作《暗香》MV在电视台播放，侵犯了复制权和表演权；沙宝亮未经许可在第四届中国金鹰电视节、第七届宁波服装节的开幕式中表演《暗香》歌曲。请求判令沙宝亮停止侵权行为；沙宝亮和现代力量公司共同向其赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失200000元。
一 审 和 二 审
一审法院认为《暗香》歌词是在没有约定著作权归属情况下的受托创作的作品，著作权属于受托人陈涛。沙宝亮在案外人组织的金鹰节、服装节上演唱《暗香》，由于组织者未征得陈涛同意及支付报酬，沙宝亮的演唱行为失去合法性前提，因此，沙宝亮侵犯了陈涛《暗香》歌词的表演权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。现代力量公司制作CD、磁带专辑侵犯了复制权，制作《暗香》MV侵犯了表演权和复制权。对于沙宝亮在MV中的“对口型”表演，法院认为，构成对歌词表演权的侵犯。判决主文为：
一、未经陈涛许可，沙宝亮不得表演陈涛作词的歌曲《暗香》；
二、未经陈涛许可，现代力量公司不得使用陈涛作词的歌曲《暗香》；
三、沙宝亮就其在金鹰节、服装节上表演《暗香》行为赔偿陈涛经济损失7万元；
四、现代力量公司就制作《暗香》MV行为赔偿陈涛3万元；
五、沙宝亮对第四项赔偿责任承担连带责任；
六、现代力量公司制作CD、磁带专辑行为赔偿陈涛4万元；
七、驳回陈涛其他诉讼请求（笔者注，主要是赔礼道歉）。
一审判决后，媒体称收到原告发来的判决文书，原告认为判决公正；沙宝亮和现代力量公司则在十五日内分别提出上诉。
二审法院开庭后很快通知律师到庭宣判，判决认定一审认定的部分事实不清，适用法律不当，依法应予以改判。判决未认定词作者关于沙宝亮在现代力量公司制作MV中存在表演《暗香》歌词的行为的事实。对于双方的诉讼主张，作出如下最终判决：
一、维持一审判决第二项；
二、撤销一审判决第一、三、四、五、六、七项；
三、现代力量公司因制作《暗香》MV赔偿词作者经济损失4000元；
四、现代力量公司因制作含有《暗香》歌曲的音乐专辑赔偿词作者8000元；
五、驳回陈涛其他诉讼请求（笔者注，主要指要求赔礼道歉和针对沙宝亮的全部诉讼请求）。
几 点 启 示
一、鼓励诉讼：确认权利，诉讼方式优先。
主张著作权应当受到保护，首先应该确认存在著作权。由于《暗香》歌词是出于制作电视连续剧《金粉世家》的需要，在已经看到片花、歌曲部分已经创作完成的基础上，由陈涛受委托创作完成。这就形成本案中可能与案件结果有利害关系的第三人，原因是，著作权法规定，以类似摄制电影方法创作的作品的著作权是属于制片人的，而受委托创作的作品的著作权则可能时通过与委托人书面约定的形式约定著作权归属的，也就是说作者并不当然是作品的著作权人，本案中，词作者陈涛究竟是接受“剧组”、导演、还是曲作者三宝的委托进行创作，各方没有一致的陈述，也没有其他相关的证据证明。
对于前述可能是《暗香》歌词著作权人的第三人，一审原告是不会主动申请追加为第三人的，因为如果这样，可能影响其诉讼目的的实现；沙宝亮和签约公司一方也可能是出于人际关系的考虑，没有要求增加第三人。根据民事诉讼法的规定，除了当事人申请之外，法院还可以依职权增加第三人，通知其参加诉讼。一审、二审期间沙宝亮、现代力量公司都以这种著作权可能属于第三人的可能，对原告的主体地位提出质疑，认为这可能使得词作者通过一场诉讼取得本来并不属于他的著作权；从诉讼的后果看，两级法院都依在诉讼中没有“相反证明”推定署名者是作者的规定，认定陈涛是《暗香》歌词的著作权人。根据最高法院公布的民事诉讼证据规则，生效判决认定的事实，可以直接在其他案件中作为证据使用。
在所有解决争议方式当中，法院诉讼最为常见，从两级法院对待第三人参加诉讼问题的立场、社会影响看，我们认为符合我国著作权法发展状况，有助于全社会提高保护著作权意识。
本案提醒所有与著作权案有牵涉的当事人，如果他认为根据法律规定或者约定，他对作品享有著作权，那么对于正在进行的诉讼应当予以关注，主动参加诉讼。虽说当事人在有相反事实、证据的情况下还可以推翻生效判决认定的事实，但毕竟增加了诉讼的难度，不利于及时解决争议，节约司法资源。
二、争议问题：保护作者，有利于准权利人，
中国著作权理论、立法和司法实践在最近的十年有了很大的发展，在国际上著作权（版权）理论和国际立法也处于不断发展的过程中。在这个过程中，制订法律并不能穷尽所有现实可能遇到的问题。因此，法官在断案时把握什么样的尺度，就显得尤为重要。
举例来说，对于前述是否存在与原告署名相反证明问题，判决书作出了有利于权利请求人的理解；再比如，对于音乐作品是否可以分割使用的问题，法律工作者、法官或者一般社会大众可能存在不同的理解。著作权法在规范电影著作权归属时，确定词、曲的著作权属于制片人，词作者、曲作者有署名权；在规定分别行使著作权时，未将词曲分开表述，规定“音乐”的作者有权单独行使电影音乐的著作权。
上诉人律师提出在现代社会，从技术的角度看，可分割的作品将越来越少，有必要按照下列原则和顺序，综合判断一首歌曲是否属于可以分割使用的作品：
深圳市建设局关于印发《深圳市创国家优质工程奖励试行办法》的通知
深圳市建设局
深圳市建设局关于印发《深圳市创国家优质工程奖励试行办法》的通知
深建规〔2009〕2号
各有关单位：
为保证建设工程奖励活动的公正与规范，促进施工企业创建优质精品工程，提高建设工程质量，根据深圳市人民政府《印发关于加强建设工程招标投标管理的若干规定的通知》（深府〔2008〕86号），我局制定了《深圳市创国家优质工程奖励试行办法》，经市政府批准，现予印发施行。
深圳市建设局
二〇〇九年二月十九日
深圳市创国家优质工程奖励试行办法
第一条 为保证建设工程奖励活动的公正与规范，促进施工企业创建优质精品工程，提高建设工程质量，根据深圳市人民政府《印发关于加强建设工程招标投标管理的若干规定的通知》（深府〔2008〕86号，以下简称《若干规定》），制定本办法。
第二条 本市行政区域内利用国有或者集体资金投资的建设工程，被评为深圳市优质工程并获得“中国建筑工程鲁班奖”，依据《若干规定》第三十四条可以对其施工总承包企业给予工程施工奖励的，适用本办法。
“中国建筑工程鲁班奖”简称鲁班奖，获得“中国建筑工程鲁班奖”的建设工程简称鲁班奖工程，鲁班奖工程的施工总承包企业简称鲁班奖企业，用于奖励的建设工程简称奖励工程。
第三条 鲁班奖企业在鲁班奖工程施工过程中有下列情形之一的，不予奖励：
（一）发生一般及以上安全生产事故；
（二）因自身原因导致实际工期超过合同约定工期；
（三）在建设行政主管部门组织的检查中，项目经理有3次以上不在岗；
（四）在合同履行过程中受到建设行政主管部门行政处罚。
第四条 在鲁班奖颁奖至市政府批准奖励工程期间，鲁班奖企业有以下情形之一的，可以不给予奖励：
（一）发生较大及以上等级生产安全事故；
（二）依据本市有关规定，因不良行为受到红色警示；
（三）拖欠劳务工工资，造成严重后果、影响社会稳定；
（四）因鲁班奖评奖过程中可能存在的行贿、提供虚假材料等原因受到有关部门或者司法机关立案调查；
（五）不宜实施工程施工奖励的其他情形。
第五条 鲁班奖企业应当于鲁班奖颁奖之日起30日内向市建设行政主管部门提出奖励工程施工的申请，并提交以下资料：
（一）申请书；
（二）深圳市优质工程、鲁班奖获奖证书；
（三）鲁班奖工程的施工总承包合同、结算书；
（四）市建设行政主管部门要求提供的其他资料。
逾期未申请的，或者因申请人原因未办理完工程结算的，不予奖励。
第六条 市建设行政主管部门进行初审，提出具体方案，并应当自收到申请后90日内提请建设工程招标投标联席会议审议。逾期不能提请审议的，应当向建设工程招标投标联席会议提交书面情况说明。
建设工程招标投标联席会议的成员单位应当包括市建设、发展和改革、财政、纪检、监察、审计等部门。有关建设单位与奖励申请人可以列席会议。
第七条 市建设行政主管部门提出的具体方案应当包括如下内容：
（一）申请人的奖励申请是否符合有关规定；
（二）初审认为符合奖励规定的，拟给予奖励施工的工程或者工程范围及其基本情况；
（三）拟给予奖励施工的工程建设单位意见；
（四）拟给予奖励施工的工程施工合同要求；
（五）其他需要说明的情况。
第八条 奖励工程应当符合以下条件：
（一）属利用财政性资金投资的建设工程；
（二）已办理计划立项手续；
（三）与鲁班奖工程规模相当，即奖励工程造价应当在鲁班奖工程造价120%以内；
（四）与鲁班奖工程属于相同或者相近类型。
第九条 奖励工程造价按审定预算价下浮一定比例确定。该下浮比例以上一年度同类招标工程中标价相对标底的平均下浮率为准。确需对该下浮比例进行调整的，由建设工程招标投标联席会议审议确定。
奖励工程预算造价未经审定的，以市发展和改革部门批复概算的“建安投资总费用”为奖励工程造价。
鲁班奖工程造价以结算价为准，非因申请人原因未办理完工程结算的以施工总承包合同价为准。
第十条 奖励具体方案经建设工程招标投标联席会议审议后，由市建设行政主管部门将奖励方案、审议意见报市政府办公会议审定。
市政府办公会议议定拟给予奖励的，由市建设行政主管部门在深圳建设信息网（www.szjs.gov.cn）公示5日。
公示主要内容包括：
（一）奖励申请人基本情况；
（二）奖励申请人获得深圳市优质工程、鲁班奖的情况；
（三）鲁班奖工程项目名称、造价等基本情况；
（四）奖励工程项目名称、造价等基本情况；
（五）异议权利的告知及异议途径。
第十一条 公示期内，任何单位和个人均有权通过深圳建设信息网及市建设行政主管部门提供的电子邮箱、传真等途径提出异议，也可以直接递交书面异议。异议人应当签署真实姓名和有效联系电话、地址。
公示期满后，市建设行政主管部门应当对收到的异议提出意见，并提请建设工程招标投标联席会议审议。建设工程招标投标联席会议应当指定纪检、监察、建设等部门进行调查，必要时可以提请公安、检察等机关处理。
市建设行政主管部门应当将建设工程招标投标联席会议关于异议的处理意见书面告知异议人。
第十二条 没有异议或者虽有异议但不影响奖励的，建设工程招标投标联席会议应当形成优质工程施工奖励的决议，市建设行政主管部门根据决议制作奖励方案，报市政府批准。
市政府批准奖励工程施工的，由市建设行政主管部门在深圳建设信息网发布奖励通告。
第十三条 鲁班奖企业应当在签订获奖工程合同时，向建设单位提交确保项目管理班子到位、保证质量和工期等内容的承诺书，并自行完成或者依法分包完成奖励工程，不得转包、挂靠、违法分包。建设单位不得指定分包。
第十四条 鲁班奖企业根据本办法获得的工程奖励，不影响其依据施工招标文件及合同约定获得其他奖励。
第十五条 参与鲁班奖工程建设的勘察、设计、监理、咨询、分包、供货等参建单位不列入本办法奖励范围。
第十六条 本办法未作规定的事项，应当提交招标投标联席会议审议。
第十七条 鲁班奖企业在奖励工程合同的履行过程中有转包、挂靠、违法分包行为，或者履约评价为不合格，或者发生本办法第三条规定情形的，取消其5年之内获得工程施工奖励的资格。
第十八条 2007年6月1日以后本办法实施以前获得鲁班奖的，对其施工总承包企业奖励工程施工，由市建设行政主管部门参照本办法提出具体方案，报市政府常务会议审定。
第十九条 非国有或者集体投资的建设工程获得中国建筑工程鲁班奖的，可以参照本办法实施奖励。
第二十条 本办法自发布之日起试行，有效期3年。