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浅析我国上市公司股东的知情权/刘绪凯

时间:2024-07-22 02:18:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9109
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  随着我国资本市场的发展,越来越多的公司选择上市募集资金。但由于国内对上市公司的监管制度尚不完善,股东权益遭到侵害、上市公司虚假陈述的事件层出不穷。这引起了诸多学者对股东知情权的关注。上市公司股东尤其是中小股东在证券市场上获取的信息是有限的,上市公司往往利用与股东之间信息的不平衡从事欺诈活动,侵害广大股东的权益。股东知情权正是鉴于这种信息不平衡,为保护股东利益而设定的权利。股东知情权是指股东知悉公司相关真实信息的权利。上市公司股东知情权的权利主体就是上市公司的股东,义务主体就是上市公司。股东知情权对应着上市公司真实、准确、完整、及时地披露信息义务。只有规定这种强制性信息披露义务才能充分保护股东的知情权,正如美国大法官Louis D. Brandes在《别人的钱》中所说:“公开是治理现代工业社会的良方;就如同阳光是最好的杀菌剂,夜灯是是好的警察。”以下笔者就上市公司股东知情权的理论基础、具体内容及特点和我国现有的保护股东知情权制度三个方面,对上市公司股东知情权问题进行探讨。

  一、上市公司股东知情权的理论基础  

  在界定上市公司股东知情权的具体内容之前,笔者认为有必要对其理论基础进行分析,主要涉及股东权理论、知情权理论和信息不对称理论。股东权是股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利:股东权是一项独立的民事权利,以其行使目的为标准可分为自益权和共益权。自益权主要与财产利益有关,旨在确保股东个体利益;共益权则主要与治理利益有关,旨在保护公司利益和股东全体利益。共益权是实现自益权的手段,自益权是共益权行使的目的和归宿。上市公司股东知情权则具有共益权和自益权的双重特点,但仍然属于公益权的范畴。

  关于知情权的概念,学界有不同的看法,尽管表述方式有所不同,但本质是一样的。有的学者认为知情权是一种政治权利,又可称为了解权,“了解权作为新的政治权利概念,意指公民了解政府的情况,是现代民主政治不可缺少的权利。为了实现这一权利,政府活动应当公开化”。有的学者认为知情权是一种信息自由权,“主要指公民有获取信息的权利和自由,并不包括传播信息的自由”。还有的学者认为知情权是一种知悉权,狭义的知情权是指公民及居民、法人及其他组织对国家机关掌握的情报知道的权利。综上所述,知情权是主体享有了解有关事情真实信息的权利。按照其适用法律规范的性质不同,分为公权性的知情权和私权性的知情权。前者是公民针对立法、执法和司法机关而享有的知情权,后者是平等主体由于对信息资源实质上占有的不平等而赋了弱势一方的知情权。对于上市公司的股东而言,他们所享有的知情权属于私权性的知情权。

  信息不对称是经济学中的重要概念,它是指在市场交易中,当交易一方无法观测和监督另一方的行为或无法获知另一方的行为的完全信息,抑或观测和监督的成本太大时,交易双方掌握的信息所处的不对称状态。在证券市场上,上市公司和股东尤其是中小股东所拥有的信息不对称是一个显而易见的事实,这将会造成两种风险:逆向选择和道德风险。逆向选择是针对信息占劣势的股东而言,道德风险则是针对信息占优势的上市公司管理人员而言。逆向选择和道德风险都会造成对市场机制的扭曲,误导市场信息,造成证券市场失灵。消除这种信息不对称最有效的途径就是建立起一套完善的信息交流机制,使广大股东能获得真实、完整、准确、及时的信息。

  二、上市公司股东知情权具体内容和特点

  (一)上市公司股东知情权的具体内容

  股东有权知悉有关上市公司的全部信息,包括上市公司的基本情况、日常经营情况和财务会计报告。第一,上市公司的基本情况主要在公司章程和股东名册中予以记载,股东可以查阅公司章程和股东名册从而了解公司的基本情况。我国《公司法》第九十八条规定:“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。”但上市公司由于股权变动频繁,不像有限公司那样将所有股东情况记载于公司章程和股东名册中,因此,上市公司股东想要了解公司股东的持股情况及变动情况必须依靠上市公司向社会公众发布公告,如上市公司的实际控制人、持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额。第二,公司的日常经营情况。根据我国《公司法》第九十八条和《证券法》第六十五条、六十六条、六十七条的规定,上市公司股东既可以通过查阅公司的股东大会会议记录、董事会决议和监事会决议了解公司的经营方针和计划,也可以通过上市公可发布的中期报告、年度报告和临时报告掌握公司的经营动向。第三,公司的财务会计报告。公司的财务会计报告包括财务会计报表及附属明细表,如资产负债表、损益表、利润分配表等。股东的财务信息知情权是保障其对公司业务监督纠正权得以有效行使的必要前提和手段,也是全面保护股东权益(含自益权与共益权)的重要一环。我国《公司法》第九十八条对公司股东查阅财务会计报告的权利作出了明确规定。

  (二)上市公司股东知情权的特点

  笔者认为上市公司股东知情权主要有以下三个特点:第一,上市公司的信息披露具有强制胜。法律和证券监督管理机关对上市公司披露信息的内容、格式作出了明确具体的规定,要求上市公司真实、准确、完整、及时地披露有关信息,切实充分地保护股东的知情权。第二,上市公司知情权是一项基础性权利。股东权利的正常行使往往需要一个基本前提,即股东对行使权利相关的信息是了解的,了解这些信息的渠道是畅通的,只有股东对公司的有关事项“知情”的情况下才能正确行使自己的权利。如果股东对公司的情况无从知晓,或者了解的信息是模糊的,就难以作出正确的判断。因此,股东知情权是股东行使其他股东权利的前提和基础。第三,上市公司必须保证所有股东平等地获取信息。正如美国证监会(SEC)的公平披露规则(Regulation Fair Disclosure)所规定当一个发行人故意向该规则所列举的人披露任何重大非公开信息时,它有义务以相同方式同时向公众披露这些信息,而不是选择性地披露;如果一个发行人非故意地向该规则所列举的人披露任何重大非公开信息时,它有义务在获知该选择性披露的信息是既重大又非公开之后迅速地向公众披露。

  三、保护上市公司股东知情权的主要制度  

  (一)信息披露制度  

  知悉上市公司信息是股东的权利,信息披露是上市公司的义务。信息披露制度是公开性原则的主要体现,这是由证券市场的本质属性所决定的。英国1985年《公司法》、美国1934年《证券交易法》和日本《证券交易法》等都对证券交易采取了完全的公开主义。我国在1993年中国证监会发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则(试行)》中首次规定了信息披露制度。随后,1998年12月29日通过的《中华人民共和围证券法》规定上市公司必须公开披露的文件包括招股说明书;上市公告书;定期报告;包括年度报告、中期报告和季度报告;临时报告,包括重大事件公告、收购与合并公告等。将信息披露制度渗透到证券的发行、上市、交易和管理等各个环节,具体而明确地规定了发行人、大股东信息及其有关业务机构和监管机构的信息公开义务,并要求这些信息必须真实、准确、完整、及时,不得有虚假、误导性陈述和存在重大信息遗漏。特别在证券交易环节,证券法做出了一系列必须保持信息公开的规定。

  2005年10月27日,修订后的《中华人民共和国公司法》对信息披露制度也做出了规定,如第一百三十五条第一款规定:“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时,必须公告新股招股书和财务会计报告,并制作认股说明书。”第145条规定:“上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。”第146条规定:“上市公司必须依照法律行政法规的规定,公开其财务状况、经营状况及重大诉讼,在每一会计年度内半年公布一次财务会计报告。”诸如此类的规定必须同证券法结合起来使用,以促进对上市公可的有效监管。

  (二)股东查阅账簿制度

  除了信息披露制度,股东知情权的实现还需要建立股东查阅公司账簿制度,相比较上市公司披露的信息,股东自己通过查阅公司内部各种原始交易记录、会计簿册以及有关决策和资金运用方面的详情等而获得的信息则更为可靠、真实,更能及时发现公司经营管理中存在的问题。

  股东权益特别是广大中小股东利益经常受到侵害的事实表明,建立和完善股东表决权、股东诉讼等制度的关键在于对股东能否充分掌握分析公司的经营管理信息。因此,在建立保护股东合法权益的法律体系中,确立股东查阅账簿制度是十分必要的。股东可查阈的账簿记录内容主要有:公司章程及其附件;股东名册、股东姓名或者名称及住所、各股东所持股份的数量和类别等;财务会计报告、中期报告、年度报告和公司依法向股东发出的其他公告;公司债券存根簿;董事会和监事会会议决议;财务会计账目和账册;公司有关业务合同和交易记录。我国现行的《公司法》对股东可查阅的范围规定的过窄,仅在第九十八条做出了规定。有鉴于此,笔者认为我国可以借鉴德国、法国等公司法中外部检查人的规定,即股东在有合理怀疑内部有重大不当行为时,有权请求法院或公司事务主管机关指派外部检查人对公司账簿记录进行强制检查。这样可以在很大程度上扩大股东知情权范围,有利于股东维护自己的合法权益。

  综上所述,上市公司的股东知情权问题不仅涉及公司法的内容,也涉及到其他相关法律,例如证券法。笔者仅对其理论基础、具体内容特点和保护知情权的有关制度进行了初步分析。随着我国法治建设进一步完善和笔者自己对理论深入学习,将会对保护上市公司股东知情权的问题进行更深入的探究。

  
参考文献:

[1]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2004:45-55.

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[3]李步云.信息公开制度研究[M].长沙:湖南大学出版社,2002:2.

[4]蓝寿龙.上市公司股东知情权研究[M].北京:中国检察出版社,2006:48.

[5]周友苏.上市公司法律规制论[M].北京:商务印书馆,2006:341.

[6]张育军.投资者保护法律制度研究[M].北京:人民法院出版社,2006:307.

杭州市城市公厕管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市城市公厕管理办法

(1998年6月7日杭州市人民政府令第125号发布,根据2004年7月21日杭州市人民政府令第206号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市机动车辆清洗站管理办法〉等24件市政府规章部分条款的决定》第一次修改,根据2011年2月1日杭州市人民政府令第262号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业投诉及处理办法〉等32件市政府规章部分条款的决定》第二次修改,根据2012年5月18日杭州市人民政府令第270号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定〉等23件市政府规章部分条款的决定》第三次修改)


第一章 总则
第一条 为加强对城市公厕的管理,提高城市公厕卫生水平,美化城市环境,促进社会主义精神文明建设,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《杭州市城市市容和环境卫生管理

条例》,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于杭州市市区范围内公厕的管理。
第三条 本办法所称公厕,是指供城市居民和流动人口共同使用的厕所,包括道路、广场和机场、车站、码头、宾馆、商店、饭店、影剧院、公园、体育馆、娱乐场所、展览馆等公共建筑附

设的公厕。
第四条 任何人使用城市公厕,都应当自觉维护公厕的清洁、卫生,爱护公厕的设备、设施。
第五条 杭州市人民政府市容环境卫生行政主管部门(以下简称市市容环境卫生行政主管部门)负责组织实施本办法。
各区人民政府市容环境卫生行政主管部门负责本地区公厕的监督管理。
第二章 城市公厕的规划
第六条 城市公厕应当按照“全面规划、合理布局、因地制宜、建改并重、方便群众、卫生适用、有利排放、便于清运、经济美观”的原则,进行规划和建设。
第七条 城市公厕规划是城市环境卫生规划的组成部分。市市容环境卫生行政主管部门应当会同市城乡规划主管部门,根据城市居住人口密度和流动人口数量以及公共场所等特定地区的需要

,在控制性详细规划中明确公厕的建设规模、等级等具体要求,必要时,可以城区为单位编制公厕布点专项规划。
第八条 城市道路两侧的公厕应按建设部城市环境卫生设施设置标准的要求进行建设。
每座新建公厕的建筑面积应当达到六十平方米以上(含六十平方米),男女厕位的比例应当达到二比三。
第九条 下列公共场所应当设置公厕:
(一)广场;
(二)机场、码头、火车站、长途汽车站,大中型商场(店)、宾馆、饭店、娱乐场所,影剧院、体育馆(场)、展览馆;
(三)公园、各类市场、大中型停车场;
(四)住宅小区。
人流量密集、建厕地点难以落实的繁华地段,沿街公共建筑附设的内部厕所应对外开放,供游人使用。
城市公厕的设置,应当符合卫生防疫的有关规定,不得影响居民的日常生活。
第十条 城市公厕应当修建在明显易找、便于粪便排放或清运的地点,并与周围环境相协调。
第十一条 任何单位和个人都不得擅自占用城市公厕规划用地或者改变其使用性质。
建设单位经批准征用、划拨、使用涉及城市道路两侧公厕规划用地的,建设单位必须按照城市公厕规划和市容环境卫生行政主管部门的要求修建公厕,并向社会开放使用。
第三章 城市公厕的建设、维修
第十二条 城市公厕的建设、维修、管理责任分工如下:
(一)道路两侧、广场设置的公厕,由环境卫生专业单位负责;
(二)各类市场、大中型停车场的公厕,由其经营管理单位负责;
(三)住宅小区的公厕,由其管理单位负责;
(四)公园内的公厕,由其主管部门或经营管理单位负责;
(五)城市公共绿地范围内的公厕,由其管理单位负责;
(六)公共建筑和公共场所附设的公厕,由产权单位负责。
本条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项中的公厕的建设、维修、管理,其管理单位或产权单位也可以委托环境卫生专业单位代建和维修、管理。
第十三条 城市公厕建设,应当符合杭州市区星级公共卫生间设计标准导则规定的四星级、三星级公厕标准,其中,窗口地段、重要景点等区域的公厕应当符合四星级公厕的标准,住宅小区

配套公厕应当符合三星级以上(含三星级)公厕的标准。
对现有不符合规定标准的公共厕所,市容环境卫生行政主管部门应编制改造计划,责成有关单位限期改造。
第十四条 城市公厕应全部实现公厕水冲化、粪便排放无害化。禁止设立土厕、旱厕、简厕等不符合城市公厕设计标准的公厕。
第十五条 按照本办法规定应当设置公厕的场所未设置公厕或者原有的公厕不符合规定标准的,责任单位应当按照城市市容环境卫生有关法律、法规、规章和城市环境卫生设施规划的要求进

行新建、扩建或改造。
对于损坏严重或者年久失修的公厕,责任单位应按照本办法规定的责任分工,负责改造或者重建。
第十六条 人流量大、公厕数量不足的地段,可设立流动公厕,并办理有关手续。流动公厕的管理按市容环境卫生行政主管部门的有关规定执行。
第十七条 城市公厕必须设立明显的、符合《公共信息标志图形符号》规定的标志,便于使用者寻找。
第十八条 供水、供电部门应保障城市公厕的水、电供应。
第十九条 城市公厕应做到造型美观、卫生适用。繁华路段、窗口地段、公园的公厕应提高建造标准,有条件的公厕四周应植树、种花、栽草,以美化环境。
第二十条 城市公厕设计应尽量采用高效、节水型的卫生设备和粪便储存、处理设施。新建的公厕或原有储粪池公厕附近有市政排污管道的,应建造或逐步改造成化粪池公厕。
第二十一条 任何单位和个人都不得侵占、损坏、拆除、迁移、封闭公厕。确因城市建设需要拆除的,建设单位必须事先提出拆迁方案,经市容环境卫生行政主管部门同意后,按“先建后拆

”的原则负责重建;确有困难不能先建的,可先采取临时的过渡措施。
第二十二条 在独立设置的公厕周围的建设项目,不得阻塞出粪通道。
第二十三条 新建、扩建、改建项目同时配套或附设公厕的,公厕必须与主体工程同时建设,同时交付使用。建设公厕的投资,应纳入建设项目总投资。
任何单位和个人不得以任何理由阻挠、妨碍经批准按规定设置的公厕的建设。
第二十四条 建设项目凡涉及新建、扩建、改建公厕的,必须有市容环境卫生行政主管部门参与规划、设计审查、施工监督和竣工验收,经验收合格后方可交付使用。
经验收合格的城市公厕,不得擅自改变其使用性质。
第二十五条 城市公厕产权单位应当按照档案管理的有关规定,管理好公厕档案。非单一产权的公厕档案,由市容环境卫生行政主管部门指定有关单位代为管理。建设单位应当办理新建公厕

的产权文件,公厕管理责任移交市容环境卫生行政主管部门的,产权文件应当同步移交。
第四章 城市公厕的保洁、使用
第二十六条 城市公厕的保洁工作,依照本办法规定的责任分工由责任单位负责,或者由责任单位委托环境卫生专业单位管理。
有关单位和个人也可以承包公厕的保洁工作。
第二十七条 城市公厕的保洁实行专人负责,并逐步做到规范化、标准化。公厕内、外环境应保持整洁、卫生,设备、设施保持整洁、完好。
城市公厕的保洁,按照市容环境卫生行政主管部门规定的标准执行。
第二十八条 城市公厕的粪便应定期清运,粪池应清底除渣。粪便满溢时,有关责任单位应及时清除疏通。
第二十九条 市容环境卫生行政主管部门应当对公厕的卫生及设备、设施等情况进行监督检查,对于不符合有关规定的,应当督促责任单位及时纠正。
第三十条 公厕使用者必须严格遵守公厕使用管理规定,禁止在公厕墙壁和其他设施上乱涂抹、刻画、张贴;禁止随地吐痰、乱扔杂物;禁止向便器、便池、粪井内倾倒污水、污物;禁止在便池

外便溺;禁止损坏公厕的各项设备、设施。
第三十一条 城市公厕必须按规定时间开放,不得随意停用。因特殊情况确需临时停用的,应当采取其他临时措施。
第三十二条 城市公厕应按国家和省市规定的建设标准和设备条件实行分类管理。公厕分类标准评定工作,由市市容环境卫生行政主管部门会同有关部门组织实施。
第五章 法律责任
第三十三条 对违反本办法的单位或个人,由城市管理行政执法机关给予警告、责令限期改正、赔偿损失,并可处以罚款。
第三十四条 给予罚款处罚的,按下列规定执行:
(一)有下列行为之一的,按《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第三十八条、第四十五条的规定处以罚款:
(1)在公厕内随地吐痰、乱扔杂物的;
(2)在公厕墙壁和其他设施上乱涂抹、刻画、张贴的;
(3)向便器、便池、粪井内倾倒污水、污物的。
(二)有下列行为之一的,可处以200元以上2000元以下的罚款:
(1)公厕内、外环境不整洁,保洁水平不符合有关规定的;
(2)公厕内各类卫生设备、设施破损、锈蚀,在规定期限内未改正的;
(3)未按规定时间清运粪便或清底除渣,造成粪便满溢的;
(4)将公厕擅自改为收费公厕的。
(三)公厕未经验收合格擅自投入使用的,可处以2000元以上20000元以下的罚款;
(四)有下列行为之一的,可处以10000元以上50000元以下的罚款:
(1)按规定应当设置公厕的场所未设置公厕或设置的公厕不符合规定标准,有关单位在限期内未新建、扩建、改造的;
(2)新建公厕有条件建造化粪池未建造的;
(3)原有储粪池公厕有条件改造为化粪池公厕,在规定期限内未改造的;
(4)擅自拆除、迁移、占用、封闭、损坏公厕的。
第三十五条 单位违反本办法,情节严重、拒不改正的,城市管理行政执法机关可对有关责任人和单位负责人处以单位罚款金额10%的罚款,并由其所在单位、上级主管部门或者监察机关给予

行政处分。
第三十六条 阻碍市容环境卫生管理人员和城市管理行政执法机关工作人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究

刑事责任。
第六章 附则
第三十七条 各县(市)城镇的公厕管理,可参照本办法执行。
第三十八条 本办法自发布之日起施行。
对奥运五环案原告资格与标志权利的研究

山东德衡律师事务所 王中


内 容 摘 要

在奥运五环案的两审判决中,有两个法律问题的认定理由值得商榷。其一,国际奥委会的授权,能否使中国奥委会具备了原告资格,这涉及原告资格转移的诉讼法问题。其二,本案诉讼标的五环标志在法律上属于哪种权利,这对社会上广泛存在的标志的法律权利归属,无疑这是个身份划定的大问题。
关于中国奥委会原告资格,法院判决基于国际奥委会的诉讼授权与保护实体授权的理由是站不住脚的。法院对商标专用权与标志专有权的案件定性,也不能证明中国奥委会具备原告资格。中国奥委会具备原告资格,理由应当是被告侵害了中国奥委会享有对五环标志的“特别许可有偿使用权”。
关于五环标志的法律权利与保护,五环标志权利不应作为商标权保护,划归标志权又太笼统。本文创设“可商业化标志”概念,有利于把此类标志在商业使用方面作为一种知识产权保护。扩展开来,为完善我国对标志的法律保护,应积极参加国际条约并修改《特殊标志管理条例》,为制定标志法做准备。(本文或2002年中国知识产权协会优秀奖)


对奥运五环案原告资格与标志权利的研究

中国奥委会诉某公司“奥运五环案”,历经五年,在国际奥委会投票决定2008年奥运举办城市前,北京市高级人民法院下达终审判决。该案被某日报称为“涉及五环标志的侵权案件,不仅是中国第一案,也是世界第一案”①。但两级法院对原告资格与五环权利的判决认定及其理由,值得商榷。
基本案情与问题
1996年初,金味公司开始在其生产销售的“金味”麦片产品包装上使用奥林匹克五环标志。1997年底,中国奥委会作为原告,以金味公司未经许可使用奥林匹克五环标志为由,向北京市第一中级人民法院起诉。1998年底,一审法院判决原告中国奥委会胜诉。判决认为:中国奥委会根据国际奥委会的授权,可以自己的名义提起诉讼;五环标志已经在中国进行了商标注册,被告侵犯了原告的商标专用权。被告提起上诉。北京市高级人民法院于2001年4月终审判决,认定被告侵犯的是五环标志的专有权,维持了一审对中国奥委会享有原告资格的认定。
该案历经五年,判决结果对已经申奥成功的北京来讲,无疑具有判例意义。但在法律界,本案的两个法律问题引起了争论:一是国际奥委会的授权,能否使中国奥委会具备了原告资格?二是奥运五环标志属于何种法律权利?前者涉及原告资格转移的诉讼法问题,这尤其会对涉外案件的立案带来许多影响;后者涉及对广泛存在的标志的法律权利归属,无疑是身份划定的大问题。
关于中国奥委会的原告资格
本案中,中国奥委会能否以自己的名义,而不是以国际奥委会代理人的身份起诉?如果中国奥委会只能以国际奥委会代理人的身份参加诉讼,本案将面临着不得不撤诉或被法院驳回起诉,这样的结果是中国奥委会及其代理律师最不愿看到的;如果中国奥委会能够以自己的名义起诉,法律依据是什么呢?
1、 判决所依据的国际奥委会授权,不能证明中国奥委会现有原告资格。
两审判决认为,中国奥委会的原告资格来自国际奥委会的两个“授权”。一
是国际奥委会授权中国奥委会起诉资格的诉讼授权,二是《奥林匹克宪章》赋予各国奥委会保护五环标志权利的实体授权。前者诉讼授权证据是国际奥委会的《授权证明》:“同意中国奥委会以自己的名义,对未经授权使用奥林匹克会徽与奥林匹克有关的标志和名称的行为提出适当的诉讼”。后者实体授权,法院认为来自于《奥林匹克宪章》规定:“各国奥委会必须采取步骤防止上述规则或附则使用奥林匹克标志”。判决“应当认为,国际奥委会是将在中国保护的五环标志的实体权力赋予了中国奥委会”。
我认为判决的两种理由,尚不能证明中国奥委会具备了原告资格。首先,
国际奥委会的诉讼授权是无效的。这种授权实质上承认了国际奥委会应当是原告,国际奥委会把原告资格授权转移给了中国奥委会。而在法律上原告资格是不能通过约定授权转移的,因为原告起诉资格,是一种基于身份的诉讼权利能力而不是诉讼行为能力。在世界各国的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法中都对此采取了法定主义,原告的资格可以因法律的特别规定让渡(法定的诉讼担当②),但不能进行约定转让。
其次,第二个授权理由认为,《奥林匹克宪章》赋予中国奥委会保护五环标志的实体权利,这也是中国奥委会取得原告资格的依据。这种理由是说不通的。 “保护五环的权利”与“享有五环实体权利”是两种不同的实体权利,保护人可以是许多个不特定的人,实体权利人却是特定的人,两者不能混为一体。众所周知,监护人享有保护的实体权利,但没有原告资格。同样,五环的“保护资格”不能导致五环权利的原告资格。
2、两审判决的侵权定性也不能证明中国奥委会享有原告资格
一审判决认定被告侵犯的是原告商标专用权。判决书认为:“五环标志已经国际奥委会在中国注册为商标。根据原告的诉讼请求与本案事实,原告在本案主张的,是国际奥委会五环标志的商标专用权。”这里的问题是,第一,我国《商标法》明文禁止把国际组织的会徽标志作为商标注册,五环的商标注册违反了《商标法》,是无效的。第二,国际奥委会与中国奥委会本身始终没有把五环作为商标使用,被告金味公司作为装潢也没有作为商标使用。第三,商标专用权应当属于注册人国际奥委会。因此,商标专用权的思路遇到了法律障碍,不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。一审商标专用权的定性是不正确的,应当跳出商标专用权的思路。
二审判决认定被告侵犯的是五环标志专有权。侵犯的是国际奥委会的五环标志专有权,这是没有疑问的。问题是中国奥委会是否对五环标志也享有专有权?法院在判决侵犯什么权利的同时,还应告诉人们侵犯的是谁的权利。按二审判决的结果,二审法院或许认为,中国奥委会对五环标志也享有专有权,而根据《奥林匹克宪章》规定:“五环标志的一切权利完全属于国际奥委会”,“为任何广告、商业或营利目的使用奥林匹克标志,必须严格地只属于国际奥委会③。”这明确否定了五环标志的共有观点。所以说,专有权的思路,也不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。
3、对本案原告资格的探究
中国奥委会曾以国际奥委会在中国境内的代表为由,主张享有原告资格(没有被法院认可);还有的人认为,中国奥委会作为国际奥委会的会员,可以享有原告资格。这些理由看似有理,实际是都不了解起诉资格与实体权利资格的统一性。除法律另有规定外,只有实体权利人本人享有原告资格,靠约定或推理是不能赋予原告资格的。
那么,中国奥委会到底有没有原告资格呢?有。
在本案中,五环标志是受中国法律保护的(见本文后述)。被告金味公司未经合法许可使用了五环标志,构成这侵权。未经合法许可使用是本案侵权的核心条件,其侵犯的是“许可使用权人”的实体权利。五环标志的许可使用权人是谁呢?在中国,是国际奥委会和中国奥委会。中国奥委会对五环标志在中国境内享有“特定许可有偿使用权”。该特别许可使用权,是《奥林匹克宪章》赋予的实体权利,不等同于享有专有权(两者处分权的范围与自由是完全不同的,如中国奥委会对五环标志的许可使用是特定的、有条件的,必须符合《奥林匹克宪章》的规定),但它完全符合实体权利的条件,是一种实体权利。实体权利的转移,如货物的买卖、合同权利的转让、专利权的转移能够导致原告资格相随转移。我国《特殊标志管理条例》第十七条肯定了特殊标志使用权人可以起诉侵权人。根据以上逻辑推理,本案侵害的对象就是来自于国际奥委会转让的、中国奥委会所享有的特别许可有偿使用权。因此,中国奥委会具备了原告资格。
关于五环标志的法律权利与保护。
五环标志属于何种权利范畴,各方面有不同意见。
有的观点认为,五环标志属于商标,应按商标权保护。一审法院北京市第一中级人民法院在本案持这种观点,理由是五环标志已在中国商标局按商标注册。这种理由,是以行政主管机关国家工商局的行政许可为根据的,但法院没有依据《商标法》进行司法审查,法院不应当以此为判决依据。我不认为,注册人国际奥委会的官方观点是五环属于商标权。国际奥委会把五环作为注册商标保护,只是权宜之策,我国对五环标志没有明确的法律规定才是这个案件的焦点(我国也没有加入《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》)。撇开法律规定,五环标志的多方面特征是商标所不能涵盖的,按商标权保护是不全面的。
有的观点认为,五环标志属于标志,应按标志权保护。二审法院北京市高级人民法院持这种观点。二审判决把五环标志认定为标志权,这对解决本案来讲,是比较超脱的好办法。遗憾的是,该判决对标志权的法律保护条件没有深入说理论证。
还有的观点认为,五环标志属于知识产权。该观点把五环标志权利都纳入
知识产权保护,甚至把所有的徽志都划归到知识产权保护④。应当说,这种说法太武断了,有的徽志如国徽没有任何“产权”含义。五环标志虽然在商业使用时所含有的商业信息具备了知识产权的基本特征,是一种知识产权,但这只是标志的一个方面。
本文认为,五环标志属于“可商业化标志”,在商业使用时应按照商业标
志(知识产权)保护。创设“可商业化标志”概念,是为了解决类似五环标志在商业使用时法律保护的模糊问题,相比划归标志权的笼统说法更具体清晰。标志有不同的分类,从法律保护的目的出发,可以按标志的商业性质分三类:纯粹商业标志,如商标;可商业化标志,如北京申奥标志;非商业标志,如国徽、联合国会徽、红十字、警示标志、公路交通等标志。五环标志同时具有商业和非商业两个方面特征,属于可商业化标志。这类标志越来越多,如申奥标志、运动会标志、大型会议标志,都同属于可以用于商业的非商业标志。
可商业化标志在用于商业时,应视为商业标志,适用有关商业标志的法律规定来保护。商业标志是相对独立的一种知识产权客体,在1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标记有关的权利”,把商业标志权作为一大分类,属于识别性标志范畴⑤。我国参加了该国际条约,即使国内法中没有明确法律规定,应当说我国法律对此是认可的。在国内法中,德国的《商标及其它标志权利法》保护的标志权利包括商标、商业标志、地理来源标志。其中,商业标志分公司标志和作品标题,德国把商业标志作为独立的权利来立法保护⑥。美国司法实践中把商业标志分四类,其中通用标志不具有识别性不予保护⑦。虽然国际知识产权条约与有的国内法没有明确可商业化标志,但按动态解释方法,把商业标志作扩充解释,包含可以用于商业使用的其他标志是符合知识产权的发展要求的。退一步讲,如果商业标志不能包含此种权利,可以划归“商品化权”(商品化权是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征,用于商品上使用或许可他人使用的权利⑧)。
对于可商业化标志,在非商业目的使用时,应依照其章程与相关法律规定保护。对可商业化标志的非商业使用的法律保护,这个方面是个难题。原则上,只要没有违法或违反社会公共利益,应当尊重标志权利人作出的保护规定。如五环标志的非商业使用,应按照《奥林匹克宪章》的规定处理。但需要注意的是,因这方面规则是权利人自主规定的,应先行法律审查,比如中国奥委会、北京申奥善后办、第29届奥运会筹备办联合发布的《保护北京申奥委和国际知识产权有关问题的公告》,规定任何对五环标志的使用都必须由中国奥委会报经国际奥委会同意后施行,这个规定排除了新闻报道等法定权利,是不适当的。在《中国2010年上海世博会申办机构名称、徽标等标志使用管理暂行规定》中也有类似不合理的规定。
从本案法律适用角度讲,五环标志没有在中国国家工商局注册为特殊标志,应当说是个失误,奥运五环案的判决只好参照而不能直接适用国务院颁布的《特殊标志管理条例》。有人主张适用我国《反不正当竞争法》,有的干脆主张适用《民法通则》的基本原则作判决法律依据⑨。由此可见,我国对标志权的研究与法律保护的现状。
目前,我国对标志的立法保护是不成体系的,没有统一的法律原则,似乎
也没有较为鲜明的国家政策。比如,对标志进行法律保护是否以行政登记为前提?我国既有对特种标志的单独立法,如《商标法》、《红十字标志使用办法》、《测量标志保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《关于质量体系认证证书和认证标志的使用规定》、《环境管理体系认证证书和认证标志的使用规定》,也有对某类标志的统一立法,如《特殊标志管理条例》。但是立法交叉保护之中,仍有法律空白,如《特殊标志管理条例》保护标志的范围,必须属于国务院批准的全国性或国际性社会公益活动,并在国家工商局注册登记的特殊标志,这个范围是较小的。本案的五环标志就是一例。截止到去年底,受理特殊标志的登记申请才有256件⑩。类似的许多国际组织标志也是没有在中国登记,但很少有人认为它们不是特殊标志不应保护。问题显而易见,这些驰名标志不能受到该法规的保护就是个大漏洞。对标志进行法律保护,既要积极参加国际条约,如《保护奥林匹克会徽(内罗毕)条约》,又要加强对标志的国内立法。我国对标志权立法保护,最好有一个总的法律统领,近期目标应以修改《特殊标志管理条例》为核心,扩大到一般标志保护,远期目标是制定《标志法》,与我国参加的国际条约共同组成保护标志的法律体系。
尾言
本案一审时,何振梁先生曾说:“这场官司一定要打赢,它的教育作用比我们做多少宣传都要大⑾。”北京在申奥报告中,也曾专门做了法律部分的承诺:“一旦北京获得奥运会举办权,将切实履行主办城市与国际奥委会所签订的合同,加大知识产权的保护力度,包括对国际奥委会所享有的奥林匹克五环标志、口号、会歌、会旗及其赞助商权益的保护,防止隐性推销和不正当竞争⑿。”2001年9月19日中央电视台体育频道的五环夜话节目讨论了五环标志的法律保护问题.伟大的奥运会,当然包括对奥运知识产权的保护。借全国关注奥运的热情,清理侵犯奥运知识产权的行为,防止隐性推销,将大大促使全国保护知识产权自觉意识的提高,也将推动我国相关知识产权法的发展。

注释: