中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行对外提供外汇担保管理办法》和《中国农业银行对外提供外汇担保操作规程》的通知
中国农业银行




各省、自治区、直辖市分行，各直属分行：
根据国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》，为适应我行对外担保业务发展的新情况，总行对1993年下发执行的《中国农业银行对外提供外汇担保试行办法》和《中国农业银行对外提供外汇担保内部管理规程》(农银发[1993]319号)? 辛诵薷摹Ｏ纸薷暮蟮摹吨泄┮狄卸酝馓峁┩饣愕19芾戆旆ā泛汀吨泄┮狄卸酝馓峁┩饣愕12僮鞴娉獭废路⒏忝牵胱裾罩葱小1景旆ㄗ?998年1月1日起施行，原办法和规程同时废止。
备用信用证业务视同对外担保业务，纳入本办法管理，《中国农业银行备用信用证业务管理暂行规定》(农银发[1993]338号)同时废止。
各级行不得提供以国内企业为受益人的外币担保；以国内企业为受益人的其他担保，不适用本办法。
实施过程中如有问题，请与总行(国际业务部)联系。
附：一 中国农业银行对外提供外汇担保管理办法
附：二 中国农业银行对外提供外汇担保操作规程


第一章 总则
第一条 为了进一步加强中国农业银行对外担保业务的管理，规范对外担保行为，根据《中华人民共和国担保法》和国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法》等有关法规，制定本办法。
第二条 本办法所称对外担保，是指经国家外汇管理局或其分支局批准，以中国农业银行名义，通过保函、备用信用证形式向境外机构或境内的外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构(以下简称受益人)承诺，当被担保人(以下简称申请人)未给付时，由中国农业银行
偿付一定金额外汇资金的保证。
第三条 凡依法注册的已经办理年检的境内中资企业、中外合资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股企业，有合法可靠的资金来源，均可以向中国农业银行申请对外担保。
第四条 各省、自治区、直辖市分行，各直属分行(以下简称各省级分行)有权办理对外担保业务，各分行未经总行同意不得将对外担保权下放给辖属机构。
第五条 各省级分行不得采用以本票、汇票、财产抵押或权益质押等形式对外担保；对经办离岸业务的机构在境外筹措离岸资金不予担保；原则上不提供对外反担保。
第六条对于联合担保，中国农业银行只承担担保份额下的“分别责任”，不承担连带责任。

第二章 对外担保的种类
第七条 依据申请人的要求，可提供以下对外担保：
(一)融资担保；
(二)融资租赁担保；
(三)补偿贸易项下的现汇履约担保；
(四)透支担保；
(五)延期付款担保；
(六)境外工程承包项下的担保(投标担保、履约担保、预付款担保)；
(七)非补偿贸易项下的进口付款担保；
(八)进出口贸易项下的担保(履约担保、预付款担保等)；
(九)其他具有对外债务性质的担保。

第三章 对外担保的对象和条件
第八条 对经营亏损企业不予对外担保。
第九条 对中外合资企业外方投资比例部分对外债务不予对外担保，对合资企业注册资金不予对外担保。
第十条 为房地产发展商提供对外按揭担保须符合以下条件：
(一)发展商应得到政府有关部门的楼宇外销许可或批准；
(二)发展商外销楼宇已投入资金应超过总投资的70%。
第十一条 申请人为境外机构的，应当符合下列条件：
(一)申请人为境外贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于10%；
(二)申请人为境外非贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%。
第十二条 符合下列条件者，可申请对外担保：
(一)有履行涉外合同能力，有外汇资金来源的企业法人和其他经济实体；
(二)申请人必须在中国农业银行开有结算账户；
(三)有关合同、协议的内容符合国家有关规定和批准程序，并根据不同情况，持有进、出口许可证及配额等合法文件；
(四)反担保落实且符合《中华人民共和国担保法》的规定要求；
(五)经中国农业银行及其他可靠机构咨询，受益人资信良好。
第十三条 符合上述条件者可向中国农业银行提出申请，填制规定格式的对外担保申请书，并提供中国农业银行审查和评估所需要的资料。

第四章 对外担保的收费
第十四条 各省级分行办理对外担保业务应向申请人收取担保费。担保费根据总行的对外担保收费标准收取；各省级分行在办理对外担保业务时，可以根据项目的风险程度、担保金额、担保期限、受益人资信、反担保落实情况等综合考虑，在30%的幅度内提高或降低费率；特殊情况由? 鞣中杏肷昵肴诵倘范āＴ蛏希杖〉17训谋抑钟τ攵酝獾15谋抑窒嗤?
第五章 对外担保的监督与执行
第十五条 办理对外担保业务后，各省级分行应加强对申请人的监督检查，及时了解其生产、经营、财务状况。要求申请人随时报送有关工程进度、生产、财务报表及对外担保资金的使用情况等材料，督促申请人积极履行基础合同项下的各项义务。当申请人签订的其他合同可能影响中
国农业银行对外担保权益时，必须从严把关，采取措施保护中国农业银行的合法权益。
第十六条 中国农业银行对外担保只处理保函或备用信用证中规定的单据和证明，对涉及商务纠纷不负任何责任。在处理单据或证明时，对其真伪性、法律效力性及邮寄过程中之延误、遗失等问题均不负责任。
第十七条 当受益人按保函或备用信用证规定索偿时，中国农业银行审查有关单据、证明并认定符合索偿条件后，无需事先征得申请人的同意即可对外付款。
第十八条 一俟收到受益人的索偿要求，中国农业银行即有权向申请人、反担保人进行追偿。申请人、反担保人未履行义务时，中国农业银行有权采取必要措施和诉诸法律解决。

第六章 附则
第十九条 本办法由中国农业银行总行负责制定、解释和修改。
第二十条 本办法自1998年1月1日起施行。



为规范中国农业银行对外担保行为，根据《中国农业银行对外担保管理办法》，制定本规程。

第一章 职责与权限
第一条 总行负责对各省、自治区、直辖市分行，各直属分行(以下简称各省级分行)对外担保业务的授权；审批属总行审批权限内的对外担保项目和担保函；对省级各分行的对外担保业务进行检查、督导及组织业务培训。
第二条 各省级分行负责受理、按权限审批、上报对外担保项目及以保函、备用信用证形式出具的对外担保条款(以下简称担保函)，对外正式出具担保函，收取担保费，对担保项目进行监管，并对由此产生的直接后果承担经济和法律责任；并负责到国家外汇管理局或其授权的分支局办
理对外担保的申请、登记、履约核准、展期等手续。
第三条 各分行应与担保项目所在地经办行签订内部管理协议，明确双方的权、责、利关系，以加强对外担保项目的管理。
第四条 总行对各省级分行的对外担保实行余额总量控制。对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和与自有外汇资金的比例，一类行不得超过20倍，二类行不得超过15倍，三类行不得超过10倍。余额超过总量控制以上者，能否继续办理对外担保业务需经总行审查批准。
第五条 对同一申请人的外汇贷款余额、外汇担保余额之和(按50%计算)不得超过各分行自有外汇资金的30%。
第六条 借款担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的现汇履约担保、透支担保和一年期以上的延期付款担保，无论金额大小一律报总行及国家外汇管理局审批；
三类行无权对外提供借款担保，如有特殊需要，须报总行批准后方可对外提供借款担保；
承包工程项下的投标担保、履约担保、预付款担保、非补偿贸易项下的进口担保和不超过一年的延期付款担保等实行担保授信总额度和单笔审批权限双向控制：每年年初总行将根据各分行的情况确定其总的担保授信额，单笔的审批权限遵照总行对各分行的业务授权执行。
第七条 各省级分行审批权限以内的担保项目，由各省级分行自行审批；超过各省级分行审批权限的担保项目必须报总行审批。各省级分行办理的第一笔对外担保业务不论金额大小均应报总行审批。
第八条 各省级分行应建立健全对外担保业务的内部管理制度，明确经办人员和负责人员的权限和责任范围。
第九条 对外担保的有关法律文件，须经有涉外经验的律师审查。

第二章 主要对外担保种类释义
第十条 根据申请人与受益人签订的有关合同(如商务合同、贷款合同等，以下简称基础合同)，中国农业银行可提供下列对外担保：
(一)融资担保：系指为申请人向境外机构、境内三资银行或境内三资非银行金融机构(受益人)融资提供还本付息保证。
(二)融资租赁担保：系指以租赁方式进口设备，向出租人(受益人)担保，当承租人(申请人)未按合同规定的期限付给租金，由中国农业银行承付担保函规定金额的租金。
(三)投标担保：系指向招标人(受益人)担保，当投标人(申请人)中标后，不与招标人签约，中国农业银行将在对外担保的范围内向招标人支付规定金额的保证金。
(四)履约担保：系指向受益人担保，当申请人与受益人签订合同后，申请人未能在规定的时间内履行合同，中国农业银行将按担保函规定金额赔付受益人。
(五)预付款担保：系指向受益人担保，如申请人未能履行基础合同中规定的退还预付款义务时，则中国农业银行负责偿还担保函规定金额(或未还部分)的预付款。
(六)进口付款担保包括两种：(1)验货付款：系指向卖方(受益人)担保，当买方(申请人)或中国农业银行在货到且经验收与合同规定的条款相符后，保证支付货款；(2)技术交易验收付款：系指向卖方(受益人)担保，当买方(申请人)或中国农业银行在收到技术资料且经检查与合同相符后
，保证支付货款。
(七)延期付款担保：在进口设备时，向卖方(受益人)担保，在中国农业银行陆续收到国外装船单据且达到合同金额的一定比例起，或在卖方完成发货义务后一定时间内，从规定的时间开始，按对外担保函规定，分次按期支付货款。
(八)补偿贸易担保：系指向设备、技术供给方(受益人)担保，如设备、技术进口方(申请人)在收到与合同规定相符的设备、技术及回购信用证和设备试运转合格证后，由于申请人的原因，未能按合同规定将产品交给设备供给方或由其指定的第三者，又不能以现汇偿还价款，中国农业银
行负责按对外担保金额(含延期付款的利息)代偿。
(九)来料加工、来样加工或来件装配担保：系指向供料、供样、供件方(受益人)担保，如进料、进样、进件方(申请人)收到与合同相符的原料、样品、元件、回购信用证或加工费后，申请人未能按合同规定将成品交付给供料、供样、供件方或由其指定的第三者，又不能以现汇偿付来料
、来样、来件的价款，中国农业银行负责按对外担保金额赔付。
(十)分包担保：系指向头包或总包(受益人)担保，当二包或分包(申请人)未按合同规定履行其义务时，中国农业银行按担保函金额偿付头包或总包。
(十一)质量担保：系指向买方(受益人)担保，如货物质量不符合合同规定，卖方(申请人)又不能更换或维修时，由中国农业银行按担保函规定金额赔偿买方。
(十二)维修担保：系指向工程业主(受益人)担保，在工程质量不符合合同规定，承包方(申请人)又不能维修时，由中国农业银行按担保函规定金额赔付工程业主。
(十三)关税保付担保：系指为申请人到国外施工或举办展览时向外国海关(受益人)提供的担保，保证在施工完毕或展览结束后如转卖或出售施工机械或展品，则向该国海关缴纳不超过担保函限额的税金。
(十四)账户透支担保：系指为承包工程的公司(申请人)在外国施工时，申请在当地银行(受益人)开立透支账户提供的对外担保。
(十五)保释金担保：系指船方或运输公司(申请人)因货物短缺、残损而使货主遭受损失，或因碰撞等其他事故造成货主或他人损失，在确定赔偿责任前，被当地法庭下令扣留船只或其他财产，须缴纳保释金方予放行时，向当地法庭提供的担保。
第十一条 根据业务发展的需要，也可提供上述15种以外的其他种类的对外担保。

第三章 对外担保的审批程序
第十二条 具备规定条件者，直接向各省级分行提出申请，填写对外担保申请书，同时报送以下材料：
(一)担保项目可行性研究报告和政府主管部门批准件及其他有关批复文件；
(二)担保项下基础合同意向书；
(三)外商投资企业外方投资比例部分的落实情况及外经贸部的批准证书；
(四)担保合同意向书(载明担保金额、期限和融资成本等)；
(五)反担保承诺函及相关物业抵押材料；
(六)担保函格式(如受益人主动要求出具担保函格式)；
(七)申请人的基本情况，经注册会计师审计并加盖其所在会计师事务所公章或签名的申请人的动态财务报表(资产负债表、损益表及审计报告)；
(八)受益人的资信材料；
(九)中国农业银行认为有必要提供的其他材料。
第十三条 收到对外担保申请后，各省级分行应对以下方面进行审查：
(一)申请人的基本情况，主要审查申请人的法人资格、经营管理水平和财务状况，包括申请人的名称、法定地址、法人代表、注册资本、近三年的生产、经营、管理情况、申请人的资产状况以及其资产设定抵押、担保的状况；如果是新建企业，要审查验资报告和中方近三年的财务状况
。
(二)申请人对基础合同的履约能力，重点审查还款资金来源及落实情况。
(三)受益人的资信，主要审查受益人的法人资格、经济实力及信誉，包括名称、注册地点、法定地址、法人代表、开户银行、经营及财务状况的证明文件。
(四)项目的批准文件。
(五)有关基础合同，如商务合同、借款合同，主要审查对外担保函条款与合同条款是否相关，有无矛盾，商务合同、借款合同的条件是否合理等。
(六)对外担保函的主要条款，主要审查担保函条款是否规范、严密，包括金额、受益人、保函有效期、偿付条件、开立担保函方式等，特别是担保函所要求提交的各种单据或书面证明。
(七)反担保措施，主要审查反担保措施是否符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。对于以资产抵押作为反担保的，要认真审查抵押物的处分权、变现能力、是否足值、是否到有关部门进行登记等，抵押物的实物部分要由申请人向保险公司投足以中国农业银行为第一受益人的财产
保险，保险单、房地产的他项权利证书等交由中国农业银行管理，待担保义务解除后退还给申请人；对于由第三方提供的保证反担保，要认真审查反担保人的担保资格，连续三年的财务状况及其在银行的信誉记录等，要核实反担保人的外汇资金来源及还汇能力，没有外汇资金来源的，要核
实反担保人的人民币资金实力及是否符合外汇管理部门规定的购汇条件，同时要分析反担保人经营发展前景等。
第十四条 各省级分行审查并认定项目基本符合对外担保申请条件后，对借款担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的现汇履约担保和一年期以上的延期付款担保，应按项目管理的要求就对外担保项目进行评估并写出评估报告。
第十五条 超过各省级分行审批权限的项目，各省级分行应将对外担保申请表及附件、项目评估报告、分行外汇资产负债表和对外担保申请一并报总行审批。
第十六条 总行审查同意后，即正式发文通知各分行。
第十七条 各省级分行接到总行同意其提供对外担保的通知后，应视具体情况将对外担保项目报国家外汇管理局审批：
(一)为境内中资企业提供的对外担保和为中外合资企业提供一年期以内(含一年)的对外担保，应报各省级分行所在地的国家外汇管理分局审批。
(二)为中外合资企业提供一年期以上(不含一年)的对外担保和为境外机构提供的对外担保，应先报各省级分行所在地的国家外汇管理分局初审，再报国家外汇管理局审批。各省级分行在国家外汇管理局办理对外担保审批手续时，应向其提供规定报送的材料。
第十八条 对外担保项目批准后，各省级分行应与申请人、反担保人签订各项法律文件。
(一)与反担保人签订反担保合同。对于以资产抵押的反担保，要核实抵押物是否已按法律程序进行抵押和保险；对于由第三方提供的保证反担保，要根据第十三条第七款的要求核实反担保人的担保资格和外汇资金还汇能力。核实无误后，与反担保人签订反担保合同。
(二)与申请人签订担保合同，约定彼此的权力和义务：
1.中国农业银行提供对外担保后，有权对申请人的生产经营状况和财务状况进行监督、检查。申请人必须将有关生产、经营、财务等方面的重大决策及时通知中国农业银行；申请人签订的其他合同可能影响中国农业银行对外担保权益时，必须事先征得中国农业银行同意，否则将视为申
请人对中国农业银行违反担保合同项下的义务；申请人必须随时按要求向中国农业银行报送有关工程进度、生产、财务报表及对外担保资金的使用情况等材料。
2.中国农业银行提供对外担保后，申请人与受益人如需修改基础合同，必须取得中国农业银行的同意。未经中国农业银行同意，中国农业银行的担保义务自行解除；申请人与受益人如需修改担保条款，必须取得中国农业银行的同意，并经中国农业银行报国家外汇管理局审批，未经中国
农业银行同意和国家外汇管理局批准，中国农业银行的担保义务不变。
3.中国农业银行依照担保函履行担保义务无须征得申请人同意，并有权向申请人追偿。
4.中国农业银行提供对外担保后，在担保合同的有效期内受益人未按基础合同履行义务，中国农业银行的担保义务自行解除。
5.中国农业银行要按规定收取担保费。
6.担保合同的主要内容包括：
(1)担保函的主要内容，特别是担保函要求提交的各种单据和书面证明；
(2)申请人的责任与义务；
(3)中国农业银行权利、义务和免责条款；
(4)申请人的违约责任；
(5)偿付方式；
(6)担保合同与担保函、反担保函的关系；
(7)生效条款。
第十九条 在完成上述程序后，各省级分行应将分行审批权限以上的对外担保项目的担保函格式(包括受益人提供的格式或受益人接受的中国农业银行提供的格式)、担保合同、反担保文件报总行审查。
第二十条 经总行审查同意后，各省级分行可对外正式开立担保函。
第二十一条 各省级分行对外开立的担保函，必须由两个对外有权签字人双签才有效。对有权签字人的要求，按总行制定的《中国农业银行对外有权签字人员授权规定》办理。
第二十二条 各省级分行审批权限的项目，应按各分行的内部管理制度审批。
第二十三条 各省级分行按月在国家外汇管理局当地分局进行对外担保登记，在每月后15天内填写对外担保登记表和对外担保反馈表，向国家外汇管理局上报上月对外担保情况。
第二十四条 各省级分行履行对外担保义务，应当经国家外汇管理局所在地分局核准。各省级分行凭国家外汇管理当地分局核准件办理对外担保履约项下的售汇及付汇手续。
第二十五条 总行审批的对外担保需要展期时，须报总行审批。各省级分行审批的对外担保需要展期时，由各省级分行自行审批。对外担保不得进行第二次或以上的展期。需要展期的对外担保必须在债务到期前30天到国家外汇管理当地分局办理展期手续。

第四章 对外担保函
第二十六条 中国农业银行开立对外担保函应做到规范、严密、符合法律程序，对外担保函的基本条款包括：
(一)担保函编号；
(二)担保申请人及受益人的名称、法定地址、开户银行；
(三)有关合同、协议、标书的编号、日期，所供货物名称、规格、数量以及工程项目名称等；
(四)担保金额；
(五)递减条款；
(六)责任条款：包括申请人、中国农业银行、受益人三方面所负责任和义务；
(七)免责条款；
(八)索偿条款：包括受益人向中国农业银行提出索偿方式、期限、渠道，应提交何种单据及证明等；
(九)生效期：中国农业银行开出保函一般自开出日起生效，但预付款退款保函，应订明收到预付款之日起生效，借款保函一般应订明对方拨交款日生效；
(十)失效期：中国农业银行开出保函应明确规定失效日期；
(十一)适用法律。
第二十七条 对受益人要求按其事先拟定的格式开立对外担保函的，各省级分行应认真审查，对条款内容明显有损于中国农业银行权益，增大中国农业银行担保风险的，可不予受理。如担保函中规定有中国农业银行对受益人的索赔无条件照付或见索即付的条款，各分行应建议申请人力
争修改这一条款。
第二十八条 原则上不接受对中国农业银行开立的担保函由其他银行加具保兑的要求。
第二十九条 原则上不接受国外银行委托转开担保函或对其他银行开来的担保函加具保兑的要求。
第三十条 各省级分行对外开立担保函，应争取适用中国的法律。如受益人不接受，可规定按第三国(如瑞士、英国等)法律解释。原则上不接受规定适用受益人所在国法律的担保函条款。
第三十一条 自拟文字对外开立担保函时，各省级分行应先把担保函文稿送申请人确认，再向外开出。
第三十二条 原则上不出具有转让条款的对外担保函，如有特殊情况需征得总行同意并报国家外汇管理局批准。

第五章 对外担保收费标准
第三十三条 各省级分行办理对外担保业务应向申请人收取担保费。原则上按对外担保币种收取相同币种的担保费，年费率为1.2%～2%，具体收费标准按照总行下发的中国农业银行外汇业务费率表执行。各省级分行在办理对外担保业务时，可根据对外担保的性质、项目风险程度、担保
金额、担保期限、申请人资信、反担保和抵押等方面的具体情况，在30%的幅度内提高或降低费率，特殊情况由各分行和申请人协商确定。

第六章 内部监管与报告制度
第三十四条 各省级分行正式出具的对外担保均应按总行制定的会计制度，用表外对外担保科目核算并及时填制会计传票入账。对外担保金额发生变化时(如自动减额、修改金额、履行赔付、对外担保函失效等)，必须相应调整原已入账的金额。
第三十五条 开立的对外担保函实行统一编号。
第三十六条 担保函对外开立后，各省级分行应随申请人履行责任义务的进度及时办理减额和注销手续，以避免承担不应承担的责任。
第三十七条 各省级分行应加强对外担保业务管理，建立健全对外担保项目档案。
第三十八条 各省级分行应按《中国农业银行对外担保管理办法》规定，要求申请人按期报送有关报表。发现问题，及时采取补救措施。
第三十九条 当申请人确实无力履约又无补救措施时，各省级分行必须履行担保义务代为偿付。代偿后应及时落实追偿措施。在代偿后20天内将履约原因、追偿措施等情况报告总行。
第四十条 开办对外担保业务的各省级分行，应在每季度结束后的20天之内向总行报送中国农业银行对外担保季度汇总表、每半年结束后的30天内向总行报送中国农业银行对外担保项目基本情况统计表(半年报)和担保合同执行情况的文字说明(内容包括担保项目的生产、建设情况、效? 媲榭觥⒃ぜ瓶赡芊⑸奈侍饧翱刹扇〉慕饩龃胧?。

第七章 罚则
第四十一条 对违反《中国农业银行对外担保管理办法》和《中国农业银行对外担保内部管理规程》的规定办理对外担保业务的分行，总行将视情节轻重，给予警告、通报批评、暂停或者撤销该行对外担保资格等处理，对情节特别严重者，要追究领导人员的责任。对造成严重后果者，
要依法追究刑事责任。

第八章 附则
第四十二条 本规程由中国农业银行总行负责制定、解释和修改。
第四十三条 各分行可根据本规程制定实施细则，并报总行备案。
附：附件及表格(略)



1998年1月8日
一种新的公司形式：日本的合同公司
??兼论对我国公司制度完善的启示意义

国浩律师集团（上海）事务所 俞 文

日本的公司制度始建于1899年制定的商法，在该法中首次确立了股份有限公司、两合公司和无限责任公司三种公司形式。1938年日本又制定了有限责任公司法，将始创并风行于当时德国的有限责任公司制度引进。至此，日本最终确立了比较完整的公司制度体系。这四种公司形式囊括了当时世界上存在的所有公司形式，在商法以来的一百多年以及有限责任公司法以后的几十年时间里，日本对涉及公司法的内容作了大小几十次的修改，但四种公司形式一直延续未变。然而，最近一次的修改（2005年3月）却是一次翻天覆地的大修改，即将原来存在于商法的公司法编和有限公司法以及商法特例法的内容集于一身，制定了独立的公司法。新的公司法除保留了两合公司和无限责任公司以外，取消了原来的有限责任公司，将有限责任公司与股份有限责任公司合并，同时还创设了一种全新的公司形式??合同公司。这种专门针对中小型公司设计的新型公司形式，在肯定出资人的有限责任的基础上强调几乎完全的章程自治，是集资合公司与人合公司特点于一身的中间公司形式。
日本新的公司法将于2006年4月实施，巧合的是，几乎与此同时我国也对公司法进行了大的修改，特别是在有限责任公司方面扩大了公司的意思自治内容，这与日本创设合同公司的思路有某些相似之处。我国新修改的公司法已经于2006年1月1日开始实施，那么，在此时机对日本合同公司的特点及其产生背景进行介绍，希望对我国公司制度的完善具有启示意义。

一、 合同公司的基本特征
首先需要说明的是，日文合同公司中的“合同”一词，与中文的“合同”一词并不相同，翻译成中文应是“共同”、“一起”的意思，中文的合同一词在日文的对应词是“契约”。因此，不可望文生义地将日本合同公司理解为基于合同关系设立的公司。
日本公司法并没有对合同公司的概念作出一个明确的定义，但从其相关规定可以看出合同公司的基本特征：出资人以其出资额对公司债权人承担有限责任；对公司重要事项除非章程有特别规定，须全体出资人一致决定。这意味着对公司的内部关系包括机关设置、业务执行、收益分配、亏损承担、公司吸收新的出资人、退出公司、同业竞争禁止的承认、转让股份、修改章程等等完全可以由章程决定。合同公司的上述特征，与传统的股份有限公司和有限责任公司相比，它更重视公司出资人的个性，更强调人合性；与无限责任公司、两合公司以及合伙企业相比，它又有出资人只承担有限责任的优势。因此，可以说合同公司既吸收了有限责任公司的优点，又包含了合伙企业的特长。
此外，合同公司还有另外一层意义，由于日本在法律上也不允许以劳务向公司出资，因此，有人认为合同公司实际上变相地承认了劳务出资，只不过文字上的表达不同而已。
显然，合同公司作为更注重人合因素的公司形式，更适合那些有经营管理、财务会计、市场调查、法律、知识产权、工程设计、软件设计等专门知识的人设立专业服务公司。其实日本创设此制度的初衷就是如此。

二、 合同公司产生的背景
如前所述，在此次大修改之前，日本有四种公司类型。股份有限公司与有限责任公司同我国公司法中所规定的股份有限公司和有限责任公司并无本质区别，而两合公司与无限责任公司是我国所没有的。两合公司是由承担有限责任的出资人与承担无限责任的出资人共同设立的公司，而无限责任公司则是由全部承担无限责任的出资人设立的公司。从各个公司形式创设之初的本意来看，股份有限公司是专为大型企业设计的，而其他三种公司形式则主要是面向中小型企业。
股份有限责任公司诞生以来，出资人的有限责任这一特点一直是受到赞扬与肯定（包括有限责任公司），但同时，在强调资合性的股份有限责任公司里面，由于所有与经营的分离必然导致经营者与所有者之间利益的对立，出资人的利益分配和所有者对公司的经营权完全受到出资比例的制约，即使在专为中小型公司设计的有限责任公司里面，虽然出资人可以直接参与公司经营，但在公司经营上的发言权与利益分配仍然取决于出资比例这一点上并无本质区别。相反，两合公司和无限责任公司虽然更多强调的是人合因素或着说出资人的意思自治，但其出资人承担无限责任的局限性导致事实上在日本真正愿意选择这两种公司的人很少 。
另一方面，日本社会自20世纪90年代高速经济增长期结束以后，老龄化社会不断加剧，与此同时出生率又不断下降。因此，劳动力不足成为日本社会的一大问题。其次，在高速经济增长结束以后，企业的核心竞争力由所占有的不动产、设备等有形资产转向人才、技术等无形资产。作为日本这样一个物质资源稀缺的国家，要想在今后的全球经济竞争中立于不败之地，企业必须重视人才，开发出独有的技术优势。显然，在发挥人的资源这一点上股份有限公司以及有限责任公司无法满足这一要求，而无限责任公司以及合伙企业其局限性更加明显。因而，创设出一种既承担有限责任，又能够对公司的机关设置、权利分配、利益分配进行自由约定而不受出资比例的限制，出资人完全享有对公司的自治这样一种公司制度就成为日本经济界的要求。于是，在美国的有限公司法（limited liability company）的启发下，合同公司制度便应运而生。
当然，日本也意识到了美国的有限公司另外一个特点，那就是在税收政策上是出资人纳税而非企业纳税，而目前日本合同公司由于是法人，必须缴纳法人税，除此之外出资人仍然要缴纳个人所得税。鉴于此，日本又在新的公司法之后，制定了《关于有限责任事业合伙契约的法律》，依据该法设立的事业合伙，合伙人承担有限责任的同时，由合伙人个人纳税而非合伙企业纳税。 虽说这两个法律在某种程度上有重复之嫌，但客观上对于创业者来说却是又多了一项选择，同时也反映出日本立法的一个思想，即尽可能穷尽所有的企业形式，至于是否有人选择，那是个人的自由。

三、 合同公司与有限责任滥用
合同公司兼收有限责任公司与无限责任公司或合伙企业之所长，但反过来也由于出资人责任的减轻和自治权利的扩大，从而加大了债权人的风险，由此产生了合同公司会被滥用的担心。所以，为尽量减少债权人的风险，日本合同公司仍然按照传统公司法理论在保护债权人利益方面对设立合同公司设定了许多措施。比如，合同公司的资本金必须一次性到位；合同公司必须按照法律规定制作财务报表；合同公司的债权人可以随时查阅和复印公司的财务报表；合同公司在进行分红时，只能分配利润（不包括资本剩余部分），如果违反规定进行分红，涉及的业务执行出资人应当承担连带赔偿责任等。

四、 合同公司与我国公司法相关内容的比较以及对我们的启示
我国公司法自1994年颁布以来，虽然在经济体制改革中发挥了积极的作用，但制度落后，内容不全，修改迟缓，为此也广受批评。此次公司法大修改则在多方面有了大的突破。其中的一大特点就是增加了有限责任公司股东自治的内容。其具体表现在：公司章程可以规定利益分配方式（公司法第35条）；公司章程可以规定不按照出资比例行使表决权（第43条）；股东会、董事会的议事方式和表决程序可以由有章程规定（第44条、第49条）；公司章程可以规定股东的出资转让方式（第72条）；有限公司的自然人股东资格是否可继承由章程规定等（第76条）。应该说上述修改是一个非常大的进步，特别是公司章程可以规定利益分配方式和不按照出资比例行使表决权，这是对传统公司法的同股同权，同股同利理论的颠覆，是一种顺应国际潮流的立法表现，从一定意义上讲也是为允许劳务出资打开了方便之门，在当今知识经济的时代，这一制度的确具有积极意义。但是另一方面，公司法对有限责任公司的机关构成、机关权力的分配、公司法定代表人的设置等仍然作了许多强制性的规定。换句话说，此次公司法修改在有限责任公司股东意思自治方面多少有些半途而废之嫌，这与公司法制定当初吸收国外成熟的公司制度时表现出的不彻底性颇为相似。比如，像此次修改增加的一人公司的内容；股东代表诉讼的内容；滥用股东权利的股东对公司债务承担连带责任的内容；少数股东权利的内容等等，事实说明公司法制定当初就应当加以明确。事实上，既然对公司的利益分配方式和表决权行使方式都允许公司自行决定，同时合同法上已经规定了表见代理制度，那么，设置怎样的公司机关，设置几位法定代表人也完全可以由公司自行决定。其实，当我们在引进西方已经成熟的、并且技术性含量比较重的法律制度时，完全可以更加直接、更加迅速、更加彻底，因为这是市场经济体制下通用的制度。
反观日本公司立法的历史，正如当年对欧美技术的模仿一样，日本对拿来西方的公司法律制度也直截了当。此次日本合同公司的出台，可以说完全是对美国有限责任公司法的某种意义上的照搬，这与当年照搬德国有限责任公司法，以及2002年在大公司导入美国公司治理结构所作的商法修改如出一辙。 同时，日本的立法对经济形势的跟踪非常紧密，总是迅速地根据不断出现的新的经济形势调整自己的立法，这表现在公司立法上就是公司制度修改非常频繁。毫无疑问，此次日本合同公司制度的出台，在这一点上又一次给我们以启示。

注：
1.江头宪治郎：《＜会社法制の?代化に?する要?案＞の解?VIII完》商事法??729号（2005年）第5页。
2.据统计，日本310万家公司中两合公司和无限责任公司的数量只有10万家。莲见正纯=六川浩明：《?でも分かる新会社法》エクスメデイア出版，2005年6月，第4页。
3.?`?跎埔唬骸短丶?⌒禄嵘绶à沃贫ā伐弗濂辚攻龋?．1295，2005年8月15日，第110?。
同前。
4.关于这一点，可参见俞文：《日本可选择式公司治理结构的基本特征》，中国法学会经济法网，2005年4月15日。