对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释
张晓涛
摘要：何谓生育权？死刑犯及其妻子有无生育权？死刑犯及其妻子生育权的自由价值应平衡于安全和秩序的价值之中，因此，其出径在于保障死刑犯及其妻子生育权的同时予以限制。在死刑犯及其妻子生育权之是否享有生育权的问题上，出于不同的价值立场，则可能会得出不同的结论，是法之价值选择中的对立与统一的结果的表现之一。既然我国刑法并没有剥夺死刑犯的生育权，严格地讲，仅仅是对死刑犯之生育权的实现方式上进行了不明确的规定。所以，有必要对死刑犯及其妻子的生育权提供现实可行的保障途径。唯有如此，才符合人道----正义价值的需要及法治文明的进步！“皮之不存，毛将焉附？”作为对生育权载体的人之生命的否定，自然，对于所有载体于人的生命之权利而言，都将变得模糊和几乎没有丝毫意义！
关键词：死刑犯 生育权 法的价值 价值权衡
Abstract: What are reproductive rights? Do the death and his wife have reproductive rights ? The rights to reproductive freedom for the death and his wife should be balanced in the value of security and order, therefore, a trail is to protect the reproductive rights for those facing the death and his wife , also to be restricted. In the issue of whether to sharing the reproductive rights for the death and his wife , for different values position, it may leads to different conclusions, is one of the performances for the antagonism and uniform results to the value options of law . Since China's criminal law does not deprive those reproductive rights, strictly speaking, only to the reproductive rights of those facing the death of a way of the realization of uncertainty. Therefore, it is necessary to provide realistic guaranteed ways for the death and his wife's reproductive rights. Only by so doing can we meet the needs of humanity ---- justice and the rule of law and civilized values progress! "Without the skin, how can the hair stand? "As a negative to the carrier of reproductive rights for the life of a person , naturally, for all carriers in the lives of rights will become blurred and almost do not have the slightest significance.
Key words: death ; reproductive rights ; values of law ; weigh the value
1. 界定：生育权的概念解析
生育权，顾名思义，也就是生殖和抚育的权利或自由。那么，何谓生育呢？在社会学意义上，生育的涵义极为广泛。费孝通先生在其著名的《生育制度》一书中就将“生育制度”界定为有关求偶，结婚，生殖，抚育的各种人类活动的有机组织的体系。[1] 在这一概念中，“生育”包括求偶，婚姻，生殖以及抚育等各项活动。显然，这一概念并未为我国立法所采用。
目前，就实体法而言，我国已有的部门法对有关生育权的问题作了一些规定。1992年的《妇女权益保护法》规定：“妇女有按国家有关规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由。”
2001年的《人口与计划生育法》规定：“公民有生育的权利。”这两部法律对生育自由或生育权的概念均未做出解释，并且，对“生育”的界定也不一致：前者将“生育”界定为“自由”，而后者将“生育”界定为“权利”。
生育权的法律解析如下：
生育权，生育权利或生殖权利在英文中为Reproduce Rights [1]。我国一些学者认为，生育权是“人权中生存权利的组成部分”。在法律上，生育权有两个概念，一个是生育的自由；另一个是生育的权利。此定义是从我国推行计划生育的基本国策之角度来阐释的。国外也有一些研究者认为，生育权是个人隐私，身体完整权的延伸，属于个人权利。
所谓生育权，是指生育主体享有依法生育或不生育的自由以及在自主的为生育或不生育行为时受到阻碍、侵害时，有请求法律保护的权利。[2] 据此，生育权具有如下特征：
首先，生育权是一种法律上的自由或者说生育权是一种形成权。
在法律上，自由（freedom）问题是人的认识，生存与发展同自然界，社会的关系问题。从一般角度来讲，自由就意味着人，主体的充分的自我实现。[3] 正如马克思所言：“自由不仅包括我靠什么生存，而且也包括我怎样生存。不仅包括我实现自由，而且包括我自由的实现自由。”[4]
生育权是一种自由，亦即在生育权主体行使生育权时，不存在生育权主体与他人之间的特定法律关系。保护生育权，实际上是为了更好的保证生育自由的实现。在生育这个问题上，笔者认为，首先是自由的问题，然后才是权利的问题。
其次，生育权是一种法律权利 。
法律对自由的保障并不局限于确立法律上的自由原则，更重要的是，在具体的法律制度，法律规范中体现和规定自由的内容，并且设定相应的控诉制度和公正审判制度。其中，最为重要的一步，就是将一般的社会自由上升为法律上的自由权。[5]
当然，同自由一样，权利也是个涵义极为混乱的概念。德国哲学家康德曾经有点无可奈何地说：问一位法学家“什么是权利？”就好像问一位逻辑学家“什么是真理？”一样使他感到为难。[6]但这并不意味着权利概念是不能界定的。
既然生育权是一种形成权，那么生育权行使的结果便是设定各种法律主体之间的法律关系。在这种法律关系中，相关各方主体均不能以自己的行为改变这种法律关系，并且只能承受这种法律关系。
再次，生育权是一种身份权。
人身权是自然人固有的民事权利，其存在和享有与自然人的意志无关。无论自然人个体有无实际行使这种权利的能力，以及是否意识到自己人身权利的存在，它都是客观存在的。同时，生育权的实现表现为人身权中的一种身份权。也就是说，生育权的存在不是以个人为基础，而是以婚姻关系的存续为前提。虽然现代社会存在大量婚外生育的情况并且其子女的权利亦受到法律的保护即与婚生子女享有同等的权利。然而，这并不是说国家赞同或鼓励婚外生育，而是说法律对未成年人的保护一律平等。因此，生育权是夫妻双方享有的一项权利，这就意味着一方不能强迫另一方来实现这个权利，也就是说，生育权是一种身份权。日常生活中的“身份”之概念与法律上的“身份”概念不同。在法律上，身份特指自然人在亲属身份关系以及其他非亲属的社会关系中所处的状态或地位，以及由该种状态与地位所产生的与其身份不可分离并且受到法律保护的利益。但对于身份权的界定自近代以来学者们各执己见。如：佟柔先生认为：“所谓身份权是指权利主体基于一定的身份所产生的人生权利，如亲权，监护权，婚姻自主权等等。身份权是为维护公民一定身份所必需的人身权，他多发生在有血缘联系，婚姻联系的亲属之间。”[1] 史尚宽先生认为“身份权亦称亲属权，为由身份关系所产生的权利。广义的身份权包括亲属法上以及继承法上的权利。最基本的身份权为父母，为丈夫，为亲属，也可称之为根本的身份权。身份权系指由此根本的身份权分出之具体的权限或此等权限的集合。”[2]
2. 争议：死刑犯及其妻子有无生育权
2001年5月，浙江省舟山市发生了一起故意杀人案引发了学界关于死刑犯及其妻子有无生育权的大讨论。其基本案情如下：
2001年5月29日，浙江省舟山市海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副总经理王莹（女）发生争执，并将王杀死。舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗锋死刑。一审宣判后罗锋不服，向浙江省高级人民法院提出上诉，其间，罗锋的新婚妻子郑雪梨向法院提出了一个在传统司法实践看来似乎荒唐之极的请求：“请让我借助人工授精怀上爱人的孩子！”。一审法院以无先例为由拒绝了郑雪梨的请求。此后，郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面的申请，然又被拒绝。2002年1月18日上午，罗锋被执行死刑。[3]
此案一经新闻媒体的报道，立即引起了社会各界之广泛关注，成为群众议论的焦点。同时，也给法学理论界及司法实践提出了新的挑战：死刑犯及其妻子究竟有无生育权？
就目前的法律规定而言，对死刑犯及其妻子的生育权而言，主要存在一下相关规定：我国《婚姻法》第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”根据该条之规定，生育权的主体是夫妻双方，也就是说，夫妻双方对生育与否享有选择权。但该法作为规范婚姻家庭关系的专门法并未涉及生育权的详细规定。《中华人民共和国妇女权益保护法》第47条规定：“妇女有按国家规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由。”该法从原则上规定了妇女生育的权利，其立法的前提是男性的生育权是不言而喻的！是为保障妇女的合法权益而制定的旨在实现法的平等价值的部门法。从2002年9月1日起开始施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双法在实行计划生育中负有共同的责任。”该规定明确了公民享有生育权，但在实践中对死刑犯及其妻子是否适用以及如何实现死刑犯及其妻子的生育权亦是众说纷坛。
当前，对于死刑犯及其妻子生育权是否享有生育权的问题，国内学者主要存在以下三种学说：
2.1 肯定说
持肯定说的学者认为，我国宪法虽无明文规定生育权，但宪法及有关法律均有保护人身权的相关规定。显然，生育权属于人身权的一种，我国宪法保护公民的人身权，就应当保护隶属于人身权的各种人身权利，理所当然包括生育权。而且，宪法保护的公民的基本权利属于一种消极权利，亦即就这些基本权利而言，不是权利主体行不行使的问题，而是这些基本权利不为非法侵犯和任意干涉的问题。（注：笔者将基本权利的这种属性称之为基本权利的消极性。）
对于公民而言，法律没有禁止的均是可以做的；对于政府而言，法律没有允许的均是不可亦做的。法律对公民权利的阻碍必须由事先的法律明文规定。如果没有明示，那么，权利便不受限制。就法治而言，法治原则的一个基本原则也是根本的内涵即：公民的自由存在于法律没有禁止的任何空间。包括生育权在内的人身权，是指作为一个人，他理所当然应具有的权利，比如姓名，肖像，身体健康，自由，隐私等等。身份权是民事权利的重要组成部分，即将被剥夺生命的死刑犯能否享有生育权，关键是看他是否受民事法律的保护。既然民法依然可以适用于死刑犯，那么，死刑犯及其妻子即享有包括生育权在内的身份权。
2.2 否定说
持否定说的学者认为，刑法及刑事诉讼法所力图构建的首要价值是国家和社会的安全与秩序。因此，当人们的行为危及国家和社会的安全，秩序并依法被判处死刑时，死刑犯的个人权利包括生育权就会受到剥夺或限制（法律另有规定者出外----笔者注）。其中，也包括同居权，而没有同居权，生育权自然无法实现。
2.3 折衷说
持折衷说的学者认为，任何公民均享有宪法规定的基本人权，以及虽未为宪法所规定但亦未为宪法所禁止的自然权利，即公民具有权利能力。所谓权利能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定的权利和承担一定义务的法律资格，是法律关系主体实际取得权利，承担义务的前提条件。[1] 与法律关系主体权利能力相对应的是其行为能力，即法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。[2] 基于公民的权利能力及行为能力的可分性，故而，死刑犯及其妻子享有生育权。然由于死刑犯不具有控制自己行为的能力而不具有行为能力，从而使另一方（即其妻子）的行为能力亦难以实现。因此，其既不同意死刑犯及其妻子没有生育权的观点，又否认死刑犯及其妻子享有与其他公民之同等生育权的观点。他们认为，死刑犯及其妻子享有不完整的生育权，亦即是一种受限制的生育权。
笔者赞同折衷说。理由在于：价值观念的出现，以主体与客体的分化为前提，表明客体主体化的过程。“法律的历史表明，人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。”[1] 一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权利之另一端达到了平衡并维持这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去，文明的进步会不断的使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复。而且，也只有靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久的存在下去。[2] 美国法学家博登海默认为，安全，自由和平等三种价值及其冲突构成了法律制度的基础 。[3] 因此，在安全与自由自间，我们只能最大限度的寻求二者之间的均衡和动态中的静态，而不可偏执于自由和安全价值中的一方，否则，就会陷入价值取向上的二元对立模式。其后果不是矛盾和冲突的解决，恰恰相反，而是二者价值冲突的激化！后果不堪设想。
鉴于以上原因，笔者认为，死刑犯及其妻子生育权的自由价值应平衡于安全和秩序的价值之中，因此，其出径在于保障死刑犯及其妻子生育权的同时予以限制。具体的保障措施及限制条件，笔者将在下文予以阐释。